EL DERECHO DE RETENCIÓN COMO GARANTÍA REAL EN LA LEGISLACIÓN CUBANA ACTUAL

Resumen.
El desarrollo del presente trabajo reviste gran valor, es novedoso y actual, si se tiene en cuenta que la temática que se aborda trata de una problemática de gran importancia para las entidades estatales prestadoras de servicios. La temática que se aborda en la presente investigación aunque es preocupación de los Juristas y es de objeto de frecuentes debates en el ordenamiento práctico y teórico, no tiene antecedentes de tesis doctorales ni objetivos propuestos constituirá un modesto aporte al perfeccionamiento del sistema legal cubano. El trabajo esta estructurado en dos capítulos el primero trata sobre las garantías en la legislación cubana actual y el segundo régimen de garantía en la legislación cubana actual, además de las teorías en que se puede agrupar el derecho de retención (3) sobre las características del derecho de retención así como los efectos del derecho de retención y su extinción.
Palabras claves: Retención, garantía, extinción.

El desarrollo de la cultura política en  los pueblos de la antigüedad fue testigo del surgimiento  de determinadas formas de garantías como medios de protección del crédito.

Las garantías o seguridades tienen como función  y objetivos prevenir a los acreedores contra la  insolvencia del deudor, ellas están constituidas por cualquier medida especial capaz de asegurar la efectividad del crédito.

 

El desarrollo y utilización de las diferentes formas de garantías han estado determinados por el grado de desarrollo social y económico en estrecha relación con lo que en cada momento histórico se ha considerado   como obligación, de manera que en un primer momento se conocieron las garantías personales y en un momento posterior las reales.

 

La retención es una garantía real que confiere al acreedor la facultad de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor hasta que este le pague el crédito  nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la prestación derivada de otros contratos.

 

Sobre la base de tales presupuestos, se identifica como problema científico a resolver  la insuficiente regulación  en el Derecho Civil cubano de la retención como forma de garantía crediticia.

 

El objeto de estudio es;   El Derecho Civil en Cuba.

Se sostiene la siguiente Hipótesis;  La definición de aspectos concernientes al tratamiento Jurídico de la retención, como garantía real  relacionados con la facultad de las entidades estatales y la satisfacción en definitiva del crédito, un mejor funcionamiento de nuestro sistema legal.

 

Problema: ¿Cómo se fundamenta la necesidad de la regulación del contenido del Derecho de Retención   como garantía real , en la legislación cubana actual.

 

Objetivo general: Valorar desde el punto de vista teórico y legislativo la retención como garantía real en la legislación cubana actual.

 

Objetivo específico: Identificar desde la perspectiva teórica y legislativa  en el contexto del Derecho Civil cubano  los criterios referentes  a una adecuada función de la retención como garantía real  para las entidades estatales a la hora de satisfacer sus créditos.

 

El   Desarrollo del presente trabajo  reviste gran valor, es novedoso y actual, si se tiene en cuenta  que la temática que se aborda  trata de una problemática de gran importancia para las entidades estatales prestadoras de servicios.

La temática que se aborda en la presente investigación, aunque es preocupación de los Juristas  y es objeto de frecuentes debates en el orden practico y teórico no tiene antecedentes de tesis doctorales, ni objetivos propuestos constituirá un modesto aporte al perfeccionamiento del sistema legal cubano.

 

El cumplimiento  de los objetivos propuestos constituirá un modesto aporte al derecho civil cubano que se lleva a cabo en Cuba y desde el punto de vista práctico abrirá las puertas a la reflexión y debate del tema en aras de perfeccionar las normas cubanas.

Dentro de los procedimientos empleados en el desarrollo de este trabajo se encuentra el de recopilación bibliográfica al recolectar trabajos de diplomas, artículos, legislaciones.

Del mismo modo se realizaron entrevistas a representantes de entidades estatales de empresas de servicios solicitándole sus consideraciones respecto al tema.

Con los datos obtenidos y la lectura cuidadosa de todo el material bibliográfico se conformó el cuerpo teórico de este trabajo empleando los siguientes métodos:

 

Histórico y lógico: para realizar un análisis comparado de la legislación cubana con la de otros.

 

Jurídico exegético: consultando obras de diferentes autores, abordando los criterios y valoraciones en relación a la temática que se investiga.

 

Jurídico comparado: posibilitó el análisis de otros ordenamientos jurídicos, a fin de realizar una valoración de Derecho comparado que posibilitara la fundamentación de las    ideas expuestas.

 

El estudio avanza en la construcción de ideas, conclusiones y recomendaciones formuladas de lo general a lo particular con un marcado carácter jurídico al realizar un análisis de las normas jurídicas referentes a esta materia, proponiéndose incidir en su perfeccionamiento.

 

De las garantías en la legislación cubana actual.

Aproximación a un concepto de garantía.

El concepto de garantía extiende sus raíces por todas las ramas del Derecho; sin embargo, su manifestación extensiva no le impide de forma alguna conservar en cada una de sus expresiones la concreción y la precisión necesaria para impedir su conversión en un concepto vago.

De las garantías constitucionales hasta las garantías procesales o en la sustantividad de las garantías reales o personales, se encuentra en todo momento un principio fundamental: De tal forma resulta posible confirmar que la finalidad perseguida por la garantía no es otra que la de suministrar una seguridad, una protección o una defensa que como desdoblamiento de aquel concepto general vivifica las instituciones jurídicas (1).

 

Es preciso por ello tener presente que sobre toda manifestación de garantía, sea de la clase o tipo que sea, pulula la idea de confianza que rige extensivamente en el campo jurídico. Así, en el Derecho privado cuando se habla sobre la garantía que ofrece un tercero del cumplimiento de la obligación del deudor, el acreedor de dicha obligación garantizada recibe jurídicamente un incremento de la confianza en el cumplimiento de ella.

 

Sin embargo, el incremento de la confianza es un efecto de la garantía que no solo se manifiesta en el campo del Derecho privado, sino en todas las situaciones garantizadas en cualquier rema del Derecho, siempre asociado dicho incremento de confianza con los principios de protección  y seguridad que reinan indiscutiblemente sobre toda relación que pueda considerarse jurídica.

 

El Derecho privado es la sede de este estudio, y dentro de él específicamente las relaciones obligaciones, es aquí, dentro del mundo obligacional, donde se intenta apurar un concepto de garantía que permita ubicar sus características  más representativas, las cuales servirán como punto de partida al análisis.

Partiendo de una concepción amplia de garantía se ha dicho que puede considerarse como tal cualquier medio para asegurar el cumplimiento  de una  obligación o el goce de un derecho (2 )   cualquier medida  establecida para asegurar la efectividad de un crédito ,(3 )  En tal sentido pueden entenderse con función de garantía desde el patrimonio del deudor incumplidor de la obligación , hasta la inscripción en el registro de la propiedad, pasando por las pruebas testifícales o de documentos, Ho las causas se prestación, las garantías reales, la cesión de créditos, el derecho de retención, etc.

 

La doctrina moderna, sin embargo, ha puesto en uso jurídico un concepto mas preciso de derechos de garantía, partiendo del análisis de la función tutelar que desempeñan y de la responsabilidad genética de la que derivan.

Es en este sentido – según Fernández Vilella)- en el que puede entenderse la conexión garantía- responsabilidad, y coincide  dicho autor con Guillarte   Zapatero (5) en apuntar que no es precisamente la responsabilidad lo que define el significado técnico de la garantía

 

La conexión Garantía – responsabilidad  se entiende derivada de la norma  del artículo 111 del Código Civil  Cubano. Significa que en caso de incumplimiento del mismo, el acreedor podrá instar ejecución forzosa sobre los bienes  que efectivamente formen parte del patrimonio del deudor  y obtener el cumplimiento con cargo a ellos, Esta es la responsabilidad genérica del deudor que sirve de garantía a todas las obligaciones, es el sistema normal de responsabilidad establecido por el ordenamiento.

Sin embargo, esta garantía general no alcanza (salvo los casos de fraude de acreedores) Los bienes o derechos que hayan salido del patrimonio del deudor para pasar a formar parte de otro patrimonio no obligado. Aún si pudiesen ejercitarse  las acciones revocatorias o subrogatoria, lo complicado del procedimiento  para el acreedor, que tendrá la carga procesal de demostrar el fraude, hará difícil su éxito.

Ante la insuficiencia demostrada de la garantía general que afecta a todo el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento de este, surge la necesidad de reforzar el crédito del acreedor mediante las garantías entendidas en sentido estricto.

La responsabilidad como institución jurídica es distinta ala garantía. En concepto de responsabilidad el patrimonio del deudor se vincula al cumplimiento de sus obligaciones; en concepto de garantía se sujetan específicamente algunos de los bienes del deudor, o de un tercero, al cumplimiento de la obligación con facultades de exclusión, preferencia y persecución que dicha sujeción supone a favor de quien la ha obtenido (6) .Son derechos y obligaciones con carácter sustancial y accesorio.

Entonces, la garantía entendidas en sentido estricto es producto de la alteración  del sistema general de responsabilidad, que se modifica, aumentando la seguridad de un acreedor en ver satisfecho su interés. Este incremento de la seguridad del acreedor en el cumplimiento de una obligación por el deudor lo coloca en una posición distinta a la del resto de los acreedores que no poseen este beneficio y que solo se encuentran garantizados en el ámbito de lo normado por el sistema de responsabilidad establecido en virtud del orden jurídico vigente (7).

 

Guillarte Zapatero apunta además los medios jurídicos que en su criterio resultan excluidos del concepto restringido de garantía (8) entre ellos; los orientados mantener intacta la responsabilidad genérica, es decir, los que tienden  a impedir una antijurídica disminución de esta., los que simplemente presionan al deudor al cumplimiento ,las medidas que facilitan al acreedor la ejecución con base en títulos que amparan procedimientos de una mayor brevedad o energía que los normales y finalmente, aquellas obligaciones que forman parte del contenido de un único negocio  previstas para remediar  las consecuencias de una alteración del sinalagma  contractual .

 

De tal razonamiento se deduce que se aparta del concepto estricto de garantía las acciones revocatorias y subrogatorias, la cláusula  penal y, en general, cualquier obligación que haga más gravoso el incumplimiento del deudor, las acciones de saneamiento, o cualquiera de las medidas que facilitan una ejecución inmediata del crédito.

La calificación de la función de garantía. Sus características generales.

Luego, para comenzar el estudio de cualquier relación jurídica que pretenda calificarse como de garantía, resultaría prioritario dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: La primera sobre el concepto mismo de garantía; la segunda, sobre su regulación normativa.

 

La aproximación al concepto de garantía, sin duda, de partir, según lo que se ha dejado dicho up supra, de un acercamiento y estudio de la relación de responsabilidad dentro de la obligación principal garantizada, porque siempre la contracción de una garantía se encamina a asegurar la responsabilidad del deudor frente al acreedor – entiéndase, determinación del modo en que se resarcirá al acreedor del incumplimiento del deudor – modo en que según la garantía acordada tendrá características propias en cuanto su forma de realización y alcance en cada caso. De tal forma se construye la certeza de que la garantía es a la responsabilidad, lo que está a la obligación.

 

La garantía del crédito que podrá tener origen legal (por ejemplo orden de prelación o privilegios) o voluntario (prenda, hipoteca, fianza, etc.), pretenderá por cualquier vía conseguir la creación de derecho añadidos a la obligación que trataran de asegurar su cumplimiento (9).

 

Las garantías propiamente dichas (garantías de la obligación), aquellas que se ubican en los tratados de Derecho Civil como tales, ya tengan  carácter real o personales, tienen generalmente un origen convencional, razón que apunta al contrato como fuente única y esencial de las mismas, teniendo como características más generales las de subsidiariedad, accesoriedad, y adicionalidad.

 

Es preciso insistir sobre si la garantía propiamente dicha tienen solo un origen convencional o también pueden considerarse como tales aquellos medios que la ley impone para asegurar la efectividad de un crédito.

 

Si se parte de la premisa de que la garantía significa una modificación del régimen general de responsabilidad establecido por ordenamiento jurídico, entonces ella mismo es consecuencia de la única fuerza reconocida legalmente que puede alterar dicho sistema: La autonomía de la voluntad manifestada contractualmente. No obstante, dicha autonomía de la voluntad queda perfectamente acotada por la norma limitativa del artículo 312 del código civil cubano que permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo en dispocisión legal  en contrario.

 

La consecuencia principal de los contrato de garantía resulta ser la aparición de una relación jurídica nueva dependiente de la que se garantiza, y que trae a la garantizada un incremento en su efectividad. Dicha consecuencia implica accesoriedad que significa que la vida jurídica de la garantía subsiste mientras exista la obligación principal garantizada.

 

La accesoriedad de las garantía tienen su manifestación normativa, ejemplo de ellos pueden encontrarse en el texto de los artículos 257.2(la sesión de un crédito comprende las de todos sus derechos de garantía), y el 264( la fianza o prenda ofrecida en garantía por un tercero queda sin efecto si el fiador o deudor prendario no la ratifica a favor del nuevo deudor), 281.1( la extinción de la obligación principal la de la fianza que la garantiza), todos del código civil sin embargo, la accesoriedad no es una característica inalterable en las garantía, pues pudieran constituirse voluntariamente con independiente o autónomas(10).

 

Ahora bien, la existencia de la relación accesoria de garantía no implica la posibilidad de un cumplimiento alternativo de la pretensión, no significa que el deudor podrá optar entre dos modalidades para cumplir la obligación (una la debida, y otra la forma en que se pactó la garantía); ni tampoco representa para el acreedor garantizado un poder de acción directa sobre el objeto de la garantía.

 

La accesoriedad implica subsidiariedad en la garantía, por ello el carácter de imprescindible que tiene el incumpliendo de la obligación principal, como condición   para que actué el mecanismo garante.

 

Régimen de garantía en la legislación cubana actual.

 

El Cuadro de garantía del crédito

Llegado este momento en la exposición de ideas sobre el tema de las garantías es de orden hacer un paréntesis para dejar bien claro el cuadro de garantías del crédito y la distinción entre ellas tanto desde el punto de vista doctrinal, como la regulación que el Código Civil Cubano   ofrece al respecto.

 

El cuadro de garantías del crédito quedaría conforme como sigue:

-    Garantías Personales, La mas típica, la fianza (Articulo  280 al 285), El Código Civil Cubano reconoce además la autorización de descuentos (art. 287),y la sanción pecuniaria ( art.268 y 269 ).

-    Garantías reales, Los derechos reales de garantías : Prenda ( art. del 270 al 277), hipoteca ( Art. 288), Retención  ( art.278 Y 279) y Anticipo( art. 286),

-    Garantías formales, Conectadas al juego de Registro de Propiedad.

-    Privilegios, que implican preferencias de cómo (art.307.1.2).

Sin embargo , como se ha dicho  con anterioridad, el concepto estricto de garantía  usado modernamente por la doctrina  solo incluye como garantías propias a las reales  y a las personales ; céntrese entonces , la atención en la distinción entre ellas .

Otro paréntesis; este comentario incluye una clasificación de las garantías personales en accesorias o autónomas. Este ultimo tipo de garantías personales, Las autónomas, aunque han tenido existencia en el Derecho histórico, e incluso, en otros ordenes jurídicos modernos como el alemán, no están reconocidas en el Derecho español, ni en el nuestro.

Sin embargo, la evolución de nuevas modalidades contractuales , surgidas a consecuencia de la realidad económica  que precisa de instrumento Jurídicos de carácter obligacional  que comprometan a un tercero a garantizar a los acreedores la satisfacción de sus créditos , ha provocado la aparición de nuevas figura con puntos de contacto con la fianza tradicional , y autonomía negocial . En su momento se darán algunos detalles de tales figuras.

 

Las razones por las cuales se excluyen las garantías formales y los privilegios del concepto estricto de garantías, radican en que, aunque añaden  nuevas seguridades al crédito  no llegan a constituir un derecho autónomo, en últimas instancia atribuyen a una cualidad al crédito. Las garantías formales referidas esencialmente a la protección registral, y a los privilegios preferencia a determinados acreedores para ver satisfecho sus derechos sobre determinados bienes que de manifiestan únicamente desde el punto de vista procesal, no añaden a las garantías constituidas un nuevo derecho aunque va unido, es decir, porque existe el derecho de garantía, es que existe el privilegio o la protección registral.

Son en síntesis garantías de crédito, no de la obligación .Las garantías de la obligación son las que actualmente se incluyen dentro del concepto estricto de garantías (reales y personales).

 

El control de la legalidad de las garantías.

Otra cuestión a tener en cuenta en el momento de las garantías es su legalidad, en el sentido de que para que estás gocen de valía tendrán que cumplir con los requisitos que para ello exige el orden jurídico, sin poder traspasar como ya se ha dicho el límite de la autonomía de la voluntad establecido en el articulo 312 de Código Civil Cubano.

El control sobre la legalidad en las garantías  es potenciado por la propia ley, estableciendo un sistema que impide la altaricón del principio de pretensión  al deudor.

Como se dejo dicho anteriormente, el control de la legalidad de las garantías se realiza por mecanismos diferentes según sean estas reales o personales.

Para los derechos reales de garantías dicho control se rigen por el principio de los números clausus, razón de la que resulta   la imposibilidad de admitir otros derechos reales de garantías que no sean los admitidos expresamente por la legislación civil. Diez- Picazo argumenta su posición en este sentido partiendo del que el problema no radica en si existe o no la posibilidad de creación de nuevos derechos reales, sino en como determinar los limites de esa creación , afirmando el imperio de los numerus clausus para los derechos reales de garantía por entrañar un derecho de realización de valos, y sobre todo una suerte de privilegio o de prelación, que les confiere carácter excepcional ,pues tal suerte supone una particular derogación del principio de la par conditio creditium.

 

Los límites que impone el control de legalidad a los derechos de garantías  personales están determinados por la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, rector de las relaciones obligacionales.

 

Los únicos acotamientos que en este sentido pueden hacerse  se refieren a la validez del contrato creador de la garantía (art.312 del Código Civil Cubano), el respeto a la posición jurídica del deudor que no podrá ser perjudicada por la adición de una garantía, y por último, en los contratos que poseen condiciones generales de contratación el respeto a la protección del contratante mas débil

 

Indiscutiblemente el control de legalidad de las garantías se encuentra en todos momentos disciplinados por los principios generales del Derecho. En esa línea, se admite en el ordenamiento jurídico como principio general de derecho la prohibición del inrrequecimiento injustificado, lo que implica que todo desplazamiento matrimonial para ser calificado de valido tendrá que estar fundado en causa que los justifiquen. .

Precisiones finales acerca de las garantías en sentido estricto.

Tres posiciones interesantes, sobre las garantías en sentido estricto.

1-    La dispersión legislativa que matiza el desenvolvimiento de las mismas, originada por la diversidad en su origen y clase, no es obstáculo insalvable para hallar una regulación común a todas ellas teniendo como base los principios generales, siempre partiendo de su propia naturaleza.

2-    La accesoriedad como característica fundamental de las obligaciones de garantía, no es incompatible con la consideración de dichas garantías como autentico derechos subjetivos. Accesoriedad que, según la naturaleza del derecho de garantía de que se trate, podrá derivar en adicionalidad o reipersecutoriedad

3-    En las obligaciones de garantías, sean de la naturaleza que sean, hay que distinguir dos fases: una potencial, anterior al vencimiento de la obligación garantizada, que consiste en asumir el riesgo del posible incumplimiento del deudor, y otra actual, que se inicia con la presencia objetiva del comportamiento incumplidor del mismo. Es en ese preciso momento en el que la función de garantía se convierte en obligación de pago, en una obligación de la prestación de vida.

 

De tal forma  en caso de incumplimiento de una obligación el debito se trasforma en responsabilidad. Si esa obligación es de garantía la responsabilidad se concreta en la extinción de la relación obligatoria principal de la manera y forma prevista por la garantía en cuestión.

La garantía, en fin, no acaba con el mero reforzamiento del crédito, porque en caso de incumplimiento el acreedor garantizado necesitara de la ejecución de la prestación.

Sobre los momentos potencial y actual de las garantías Reyes López considera:

Entre ambos momentos se puede apreciar una mutación de funciones. Mientras la primera se resume en el mero reforzamiento de la posición del acreedor en la segunda fase esta obligación retributiva se convierte en ejecución de la obligación del deudor principal.

 

4-    El trafico crediticio a demostrado que otras figuras crediticias también puden desempeñar función de garantía, más lo característico de tal relaciones jurídica será que siempre tendrán como finalidad especifica reforzar la expectativa del acreedor en la satisfacción de su derecho de crédito. En tales casos puede decirse que dichas figuras desempeñan una función de garantías.

Reyes López asume la explicación que montés penadés ofrece sobre la función de garantía argumentando de la siguiente forma.

El sentido estricto de garantía no se puede circunscribir únicamente a las modalidades apuntadas sino que también es susceptible de hacerse extensivo a cualquier obligación que complemente el contenido de otro negocio ya preexistente o de nacimiento simultaneo, situándose al mismo tiempo en una posición de subordinación respecto a aquella, con la finalidad de asegurar su satisfacción. Por ello, es más correcto referirse a derecho o facultades que se encuentran en función de garantía que a la voz garantía.

 

Derecho de Retención

Derecho que puede ejercer la aduana sobre las mercancías cuando no se haya constituido garantía, como una forma más de garantizar el cobro de los adeudos por concepto de derecho de aduana, tasas y demás derechos recaudables.

 

Derecho de Retención o Prendario – gravamen

Derecho a retener  cualquier propiedad dada como prenda o garantía hasta que sea pagada la deuda que se garantiza con ella. Para constituir una prenda o gravamen la deuda debe ser exigible en equidad o en derecho, por ejemplo, una hipoteca.

 

Los gravámenes son generales y específicos. Un gravamen general abarca toda la propiedad del deudor. Un gravamen específico abarca solo la propiedad particular sujeta a la prenda o hipoteca, tal como se específica en el documento que reconoce la deuda. Un gravamen de constructor es específico porque afecta solo a la propiedad a la cual el trabajador a dedicado material y trabajo.

 

Un derecho de retención o gravamen precedente no constituye necesariamente un primer derecho de retención o gravamen, simplemente es aquel que precede a los otros. Uno inferior no es necesariamente un segundo derecho de retención o gravamen; puede ser cualquier otro distinto del primero.

 

La Retención en el Ordenamiento Jurídico Cubano.

Derecho de retención. Concepto y fundamento.

Los orígenes históricos del derecho de retención no aparecen bien definido. En muchas legislaciones no se reconoce de forma general, sino que solo se encuentra en determinada situaciones jurídicas (código civil español, código civil bolivariano, código civil francés entre otros tales como. Para el poseedor de buena fe la ejecución de obras en cosas muebles, a favor del mandatario, dispositorio acreedor pignoraticio a contrario del código civil cubano lo establece de forma general aunque solo para determinada situaciones.

 

La facultad que el derecho de retención concede a su titular es la de prolongar una cosa que este debida consignación o restitución, que se produce por virtud de un crédito que el restitúyete ostenta como consecuencia de la anterior tenencia de la cosa y hasta el pago mismo.

 

Así Diez- Picazo por vía de máxima considera la regla de cuando por consecuencia de una determinada relación jurídica una persona a realizado gasto a favor de otra con respecto a una cosa ajena que esta obligado a restituir, o a sufrido prejuicio  como consecuencia de la posesión de la cosa y debe ser indemnizado de ello, puede suspender la restitución y prolongar la tenencia hasta el pleno abono de su crédito por ello el derecho de retención es aquella facultad concedida por la ley aun acreedor permitiéndole continuar con la detención de un bien más allá del tiempo que debió obtener a su deudor hasta obtener la satisfacción del crédito del que es titular art. 278.1.

 

La doctrina se ha preocupado por hallar una fundamentación al hecho de quien ostenta la posesión de un bien ajeno y esta obligado a restituirlo a su verdadero titular pueda rehusar el cumplimiento de tal obligación prolongado la posesión hasta que le sea satisfecho el crédito que ostenta conexión con el bien que esta obligado a devolver, por ello se han elaborado una serie de teorías que han tratado de ofrecer una justificación al hecho, estas teorías pueden agruparse en:

 

a)-Teoría  voluntaria

Estas posesiones han querido encontrar el fundamento del derecho de retención en una presunta voluntad de las partes. A partir de la idea de que una de las partes, al realizar una prestación a favor de la otra, teniendo en su poder una cosa perteneciente a estos y nace un crédito a su favor, se presume que la voluntad tacita  de ambos es que quien realiza la prestación conserva en su posesión la cosa de la otra hasta que este le satisfaga el crédito.

 

Encontrar la justificación de este derecho de una voluntad presunta o probable es una pura ficción, pues el derecho de retención no queda legalmente condicionado a la eventual o posible de las partes, por lo contrario tiene fundamento objetivo e independiente de las voluntad que las partes pudieran haber tenido, dado precisamente por el reconocimiento legal que para determinada situaciones se establecen.

 

b)- Teoría de asimilación o aproximación a otras figuras jurídicas.

En virtud de estas teorías se ha señalado la proximidad que existen entre el derecho de retención y la figura de compensación, así  como la asimilación del derecho de retención por la llamada exceptio nom adenmpleti contratus, aproximación y asimilación que no es posible por las razones que a continuación expondremos.

 

Para algunos autores la retención no seria más que una aplicación extensiva de la idea de la compensación. Para ellos el derecho de retención es una facultad que se toma la victima de un hecho ilícito la cual reposa en un principio de defensa privado que la ley autoriza, con una orientación de economía parcial y que implica una idea de retención.

 

No obstante las diferencias entre una y otra figuras jurídicas son esenciales ya que en los supuestos legales del derecho de retención la compensación es imposible, porque las prestaciones carecen de homogeneidad y son entre si in fungibles. No pueden considerarse la idea de compensar la deuda de restitución de una cosa cierta y determinada con una deuda de reembolso o indemnización; por otra parte el efecto de la compensación es extintivo, mientras que tal efecto no se producen en el derecho de retención.

 

Así mismo se ha asimilado el derecho de retención en la llamada exeptio nom adimpleti contratus, al considerarse este derecho implica no cumplir con la obligación que se tiene de entregar lo que se tiene, de esta forma se concibe este derecho como una denegación legitima de ejecución y, en consecuencia, se estima como una especie de excepción de contrato no cumplido, diferenciándolo solo en la relación de genero y especie que radica en el hecho de que el derecho de retención se refiere solamente a obligaciones de dar cosas ciertas, en tanto la excepción del contrato no cumplido se opone en todo tipo de obligaciones reciprocas sea cual fuera su objeto de manera que el derecho de retención es la especie y la excepción del contrato incumplido.

Sin embargo, aun cuando puede reconocerse un posible parentesco entre una  y otra figura, no pueden ser identificadas. En el derecho de retención existe una conexión entre el crédito y la cosa pero la deuda de restitución  y reembolso no son genuinamente sinalagmática, tal como sucede en la exceptio nom  adimpleti contratus la cual presupone una relación obligatoria  sinalagmática y un vinculo de reprocidad en virtud de una sinolagma funcional. Es por ello que no es posible una identificación entre las figuras analizadas, aun cuando todas ellas derivan de unos mismos principios.

 

La fundamentacion para reconocimiento del derecho de retención no puede ser su proximidad a tales figuras, sino, en todo caso, los principios del que todo deriva.

 

c-Teoría sobre principios generales del Derecho.

Estas teorías  parten de que el fundamento del derecho de retención hay que encontrarlo  en el principio de equidad, entendiendo este  como criterio de moderación de las consecuencias strictio iuris que se entronca con el principio de buena fe.

 

Actúa de mala fe quien exige la restitución de una cosa sin pagar o indemnizar previamente los gastos realizados  sobre las mismas o los danos ocasionados por ella , en consecuencias obtener tal restitución sin cumplir con obligación que le corresponde ocasión del receptor un enriquecimiento indebido así el Derecho de Retención aparece vinculado en una especial  excepción de dolo que ante la demanda de restitución podía poner al demandado el Derecho Romano que deriva de la exceptio doll generalis

De Manera que la prolongación  .en el tiempo de la posesión del bien objeto de la retención es en medio que sirve al acreedor para coactar  al deudor a que cumpla la obligación.

 

Naturaleza jurídica y alcance del Derecho de Retención.

El  derecho de retención constituye una garantía legal en cuanto que l a continuación de la tentación asegura económicamente al acreedor que su crédito será pagado.

Determinar la naturaleza del derecho de retención es trascendente para precisar la eficacia de este derecho, así si el derecho de retención es considerado un derecho real, su eficacia será  ergo omnes por el contrario si el derecho de retención  es considerado  un derecho personal tendrá una eficacia inter – partes.

En nuestro derecho positivo, a diferencia de otra legislaciones es que la retención es una garantía poco rigurosa, pues el acreedor solo ostenta la facultad de continuar con la tentación y de rehusar la restitución, pero carece de un poder de realización del valor de los bienes para resarcirse de su crédito con el producto obtenido, el derecho de retención tiene características propias de un derecho real lo que lo sitúa en el ámbito de las garantías reales.

El derecho de retención es una garantía de origen legal en consecuencia, la doctrina a cuestionado la posibilidad de extender por analogía este derecho a otros supuestos no reconocidos legalmente articulo 278.1 Código Civil. Las posiciones doctrinales son antagónicas al respecto.

Para algunos autores del derecho de retención solo procede en aquellos casos en que la ley dispone tal derecho de manera expresa, al considerar que las normas que lo consagran son excepcionales y, por tanto, han de ser interpretadas restrictivamente, el derecho en análisis es una excepción a la regla del cumplimiento inmediato del deber de restitución, en este caso.

Para otros autores puede admitirse la posibilidad de extender el Derecho de Retención a los casos no previstos por la ley, siempre que se den las mismas condiciones, requisitos y supuestos en los casos que se reconoce este derecho. Esta tesis extensiva presenta el grave inconveniente de introducir un principio que la ley no establece categórica.

 

Características del Derecho de Retención.

El derecho de retención, tiene algunas características que coinciden con el tratamiento sustantivo en otras legislaciones le han conferido, otras son propias de nuestra legislación.

Como ya expresamos nuestro código civil establece un régimen del Derecho de Retención aunque la facultad que confiere solo puede ejercitarse en la situaciones expresamente dispuestas en la ley tales como

-    Contrato de presentación de servicios que requiere la entrega de un bien art. 330.

-    Contrato de mandato art. 413.2

-    Contrato de depósito art. 428.

-    Contrato de hospedaje art. 442.

Siendo excluido este derecho de forma expresa a favor del comodatario, tal como dispone el art. 388 partes y, por otra parte, el retentor tiene con respecto a otros acreedores en caso de colisión entre ellos, a cobrar su crédito sobre el valor del bien sobre el que recae su Derecho de Retención, siendo eficaz su derecho frente a otros acreedores así como frente a los sucesores  singulares y los tesoreros articulo 278.4

y articulo 307.1

 

Al igual que la prenda  el Derecho de retención es indivisible, ose, este derecho no se extingue hasta que no se pague totalmente la obligación Articulo 279.2.

Para el ejercicio de este derecho el acreedor debe tener un crédito cierto y exigible.

La retención es una garantía especial en tanto su finalidad no es la de satisfacer el crédito que se ostenta, sine la de constreñir al deudor de cumplir si quiere recuperar el bien, es un medio de compulsión y coercitivo que tiene el acreedor sobre el deudor que no se ejecuta normalmente sobre el bien tal como ocurre el derecho de prenda, sin embargo el código civil autoriza la entidad estatal que ejerza el Derecho de Retención proceder a la enajenación del bien por medio de la red comercial para ser efectivo su crédito

De esta forma existe una identidad de efectos entre el derecho de retención y la garantía de prenda. Al autorizarse la enajenación que el derecho de retención sea absorbido  por el derecho de prenda, todo lo contrario con ello nuestro ordenamiento lo que hace es otorgarle  carácter real o esta garantía legal, conjuntamente con el reconocimiento de la eficacia que tiene la retención y la preferencia que se le concede a su titular frente a los demás acreedores.

El Código Civil  otorga al  retentor  la protección que se le concede a todo poseedor Artículo 278.4,  aquel que pueda defender su posición por acción directa o interponer los procedimientos establecidos para el amparo de su posición conforme a lo dispuesto en la LPCAL

 

Efecto del Derecho de Retención.

El ejercicio del derecho de retención  permite que su titular prolongue la  detectación de una cosa ajena por su titulo y no por el que detentaba  anteriormente articulo 278.1 y puede retener el bien hasta el pago total de lo debido articulo 278.2.

El retenedor  no puede usar disfruto o disponer del bien, estando obligado a recoger y si el deudor cumple su obligación, a entregar los frutos que origina el bien  durante su posición.

Asimismo el retenedor tiene preferencia  para cobrar su crédito por ese titulo antes que otros acreedores en caso de colisión entre ellos articulo 278.3.y 307.1.

El retenedor tiene derecho a la realización del valor del bien para la satisfacción de su crédito Artículo 279.

 

Extinción del Derecho de Retención

El código civil no establece las causas por las cuales el Derecho de retención se extingue, sin embargo hacer un derecho concedido al acreedor para satisfacer su crédito no hay dudas de que la primera forma de extinción de este derecho es precisamente el logro de la finalidad, por tanto, quedara extinguido siempre que el crédito que garantiza se extinga  por cualquiera de las formas de extinción, ya que lo accesorio sigue lo principal.

No obstante, puede ocurrir que se produzca la extinción del Derecho de Retención sin que el crédito se haya extinguido tal como sucede cuando: el bien retenido se destruya físicamente, se pierde la posición del bien, o cuando el retenedor renuncia a la garantía retenida a su favor, ya se a de forma tacita o expresa.

Una de las limitaciones que precisamente se evidencia  en esta institución del derecho, es en primer lugar el poco uso que se ha encontrado entre las personas naturales.

Cabe señalar que esta institución escusada  en algunas entidades estatales como es el caso de las que prestan servicio a la población, con mayor medida en la Empresa de Servicio a la Población  quien hace  abundante uso de esta institución sin tener respuesta  a determinados supuestos en la legislación actual , la que plantea  que si el derecho de retención lo realiza una entidad estatal  y una disposición especial lo autoriza, aquella puede proceder a la enajenación del bien por medio de la red comercial.

Nos detenemos en el siguiente análisis:

¿A que disposición especial se refiere?

¿Quién es el encargado por cada persona jurídica?

¿Como puede enajenar el bien una entidad en la red comercial, puede solo en otro caso es que se ira a la vía judicial.

 

Conclusiones: 

Con el desarrollo del siguiente  trabajo podemos arribar a las siguientes conclusiones:

  1. La retención como forma de garantía es poco usada en la práctica cubana actual.
  2. La legislación cubana  actual no ofrece respuesta en cuanto al efecto de la retención al dejar abierta a una autorización especial la autorización de la enajenación del bien retenido de tratarse de una entidad estatal, sin que la misma haya sido dictada en instancia alguna.
  3. No existe mecanismo alguno para que las entidades estatales puedan enajenar el bien retenido  puedan enajenar el bien en la red comercial lo que es contradictorio con lo postulado en el código civil cubano en su articulo 279.

 

Recomendaciones: 

  1. Que se dicte parte de  diferentes entes que ejercen el derecho de retención dentro del objeto social de sus prestaciones una autorización especial la autorización de la enajenación del bien retenido de tratarse de una entidad estatal.
  2. Que sea establecido el mecanismo estatal correspondiente jurídico y económico para que las entidades estatales puedan enajenar el bien retenido en la red comercial tal como lo postula el código civil cubano en su artículo 279.
  3. Que sea divulgada la retención como forma de garantía crediticia a los efectos de su utilización por personas naturales y jurídicas.
  4. Continuar y profundizar en el estudio de este tema.

 

Bibliografía

  1. ALBALADEJO GARCIA, M: Derecho Civil 1. Introducción parte general, vol.
  2. AGUILAR VILLAN, A La organización de la administración central del Estado : Pasado  y presente , en cobo Roura, N, A y otros, Tema s.
  3. DIEZ PICAZO, LUIS: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Editorial Civistas. Madrid 1995
  4. OJEDA, NANCY DE LA CARIDAD. Manual de Derecho de obligaciones. Parte General. la Habana 1999.
  5. GRILLO GONGORIA RAFAEL. Derecho Procesal Civil 1 Parte general. La Habana 1976
  6. PAU PEDRON ANTONIO. Seminario sobre seguridad jurídica. Consejo general del notariado. Universidad Internacional. MENDEZ PELAYO. España 1996.

 

Textos legales

A)   Constitución de la Republica de Cuba

B)   Ley 59. Código Civil. Enero 1988

C)   Ley 7. Ley de procedimiento Civil Administrativo y laboral. Agosto de 1977.

Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Rojas Ramírez, Gerardo y Rojas Ramírez, Raúl: "El derecho de retención como garantía real en la legislación cubana actual" en Revista Caribeña de Ciencias Sociales, diciembre 2014, en http://caribeña.eumed.net/derecho-retencion/

Revista Caribeña de Ciencias Sociales es una revista académica, editada y mantenida por el Grupo eumednet de la Universidad de Málaga.