A JORNADA DE TRABALHO DO PROFESSOR HORISTA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR PRIVADA À LUZ DA NORMA COLETIVA DO ENSINO SUPERIOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

Resumo: O objetivo desta pesquisa, na parte geral, foi o de abordar os principais aspectos do Direito do Trabalho, como sua história e princípios; as figuras da relação de emprego (empregado e empregador); o contrato de trabalho na sua forma individual e coletiva, e; a jornada de trabalho. Na parte específica, o presente trabalho foi idealizado no intuito de expor e discutir a Jornada de Trabalho do Professor horista em Instituição de Ensino Superior Privada à luz da Norma Coletiva do Ensino Superior do Estado de São Paulo e da legislação Trabalhista, com análise de temas relevantes, como do trabalho nas férias e no recesso escolar do professor; dos intervalos entre jornada e para descanso e alimentação; da redução de jornada do professor e consequente redução da sua remuneração; do período de tempo vago entre as aulas, as chamadas janelas; das atividades extraclasse e da hora-atividade; do repouso ou descanso semanal remunerado e; do trabalho noturno do docente. O assunto pode ser estudado no campo do Direito do Trabalho e também do Direito Educacional, em Políticas Públicas de Educação, como áreas afins, em uma nova área do Direito – “O Direito do Trabalho Escolar” – no qual esta dissertação abordará, de modo original, o tema proposto. Vale salientar que o tema em questão tem grande relevância social, pois envolve a relação de dois entes, o docente e a instituição de ensino superior privada, que são de suma importância para o ensino, considerando sua repercussão para a sociedade em geral.

Palavras-chave: Políticas Públicas de Educação; Direito Trabalhista; Professor; Instituição de Ensino Superior Privada; Jornada de Trabalho

THE JOURNEY HOURLY OF TEACHER WORKING ON ESTABLISHMENT OF PRIVATE HIGHER EDUCATION IN THE LIGHT OF STANDARD CLASS OF HIGHER EDUCATION OF SÃO PAULO STATE AND LABOR LAW

Abstract: This research aims at the general, was to address the key aspects of labor law, as its history and principles; figures of employment (employee and employer), the employment contract as it individually and collectively, and, the workday. In part, this study was designed in order to expose and discuss Teacher Workday hourly on Private Higher Education Institutions in the light of the Standard Collective Higher Education of the State of São Paulo and legislation Labor, with analysis of themes relevant, as the work on holidays and school break teacher; intervals between journey and for rest and food, reducing journey teacher and a consequent reduction in their remuneration; period of spare time between classes, so-called windows; extracurricular activities and time-activity, home or weekly rest and paid, the night work of teachers. The subject can be studied in the field of labor law and also the Educational Law, Public Policy Education as related areas, in a new area of law – “The Labor Law School” – in which this dissertation will address, so original, the theme. It is noteworthy that the subject matter is of great social significance, because it involves the relationship of two entities, the teacher and the institution of higher education facilities, which are very important for teaching, considering its impact on society in general.

Key-words: Public Policy Education, Labor Law, Professor; Private Higher Education Institution; Workday

Introdução

            O presente trabalho pode ser estudado no campo do Direito do Trabalho e também do Direito Educacional, em Políticas Públicas de Educação, como áreas afins, em uma nova área do Direito – “O Direito do Trabalho Escolar” – no qual esta dissertação abordará, de modo original, o assunto em tela.

Mas, antes de adentrar no tema em questão, vale tecer algumas considerações sobre o Direito do Trabalho, que possui uma carga importante de normas de ordem pública, advindas de leis estabelecidas pelo Estado, como direito indisponível não sujeitas à vontade do empregado.

O Direito do Trabalho visa, principalmente, a proteção do empregado na relação contratual, considerando ser ele – trabalhador – a parte mais fraca na relação laboral em face do empregador, ente detentor do poderio econômico.

Nessa conformidade, as disposições legais que regulam a relação Capital x Trabalho, em boa parte, retiram do empregado e do empregador a vontade no estabelecimento de direitos e obrigações. Isso porque a regulação entre as partes – empregado e empregador – é de direito indisponível, com dever de cumprimento das normas trabalhistas independente da vontade das partes.

Com esse entendimento, a atividade do professor em Instituição de Ensino Superior Privada suscita questões polêmicas em face da legislação trabalhista pátria, prelecionada nos artigos 317 a 324[1] da CLT[2].

É o caso da jornada de trabalho e o número máximo de aulas permitidas; a intrajornada (horário para refeição e descanso); a interjornada (intervalo entre uma jornada e outra de labor) e; a redução do número de aulas e consequente diminuição da remuneração.

Além do mais, há que ser analisada a NCT da categoria que contempla direitos e benefícios aos professores, como negócio jurídico de caráter normativo e natureza coletiva, que regula temporariamente as condições de trabalho das partes.

A Norma Coletiva de Trabalho (NCT) objetiva evitar o conflito entre empregadores e trabalhadores, tendo a participação obrigatória do sindicato da categoria e sendo fonte do Direito do Trabalho, pois cria normas e condições obrigatoriamente aplicáveis ao contrato de trabalho.

Martins (2011) explica que:

Norma Coletiva de Trabalho é o negócio jurídico de caráter normativo e natureza coletiva, de modo a regulamentar temporariamente as condições de trabalho, no intuito de evitar o conflito entre empregadores e trabalhadores. Tem a participação obrigatória do sindicato da categoria e é uma fonte do direito do trabalho, pois cria normas e condições obrigatoriamente aplicáveis ao contrato de trabalho (MARTINS, 2010).

É importante ressaltar que a norma coletiva utilizada nesse trabalho, com duração de 2 anos e vigência de 1º de março de 2011 a 28 de fevereiro de 2013, pertence ao Sindicato dos Professores de São Paulo (SIMPRO), Federação dos Professores do Estado de São Paulo (FEPESP) e Sindicato das Mantenedoras de Estabelecimentos de Ensino no Estado de São Paulo.

Vale salientar também que o tema escolhido para pesquisa é de grande relevância, considerando as polêmicas existentes na relação entre professor, Instituição de Ensino Superior Privada e o Direito do Trabalho, pois como asseverou Kant, “o homem não é nada além daquilo que a educação faz dele”.

Tudo para o fornecimento de dados relevantes que possam elucidar as divergências existentes entre a jornada de trabalho do professor em Instituição de Ensino Superior Privada à luz da norma coletiva do ensino superior do Estado de São Paulo e da legislação trabalhista.

Os resultados conseguidos são apresentados a seguir, em capítulos assim distribuídos: O Direito do Trabalho aplicado ao professor; Figuras da relação de emprego: Professor (empregado) e Instituição de Ensino Superior Privada (Empregador) e; O caso da jornada de trabalho do professor.

Ao final, nas considerações, foi realizado um balanço entre os objetivos da pesquisa e os resultados obtidos, para melhor compreensão dos temas discutidos, considerando a repercussão de referidos temas na sociedade em geral e para a relação entre as partes envolvidas, como entes de grande importância e relevância para a educação.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

2.1 O DIREITO DO TRABALHO APLICADO AO PROFESSOR: A HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO       

Martins (2011) esclarece que:

O Trabalho foi considerado na Bíblia como castigo, pois Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido o fruto proibido (Gênesis, 3). A palavra trabalho vem do latim tripalium, que era um instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais. A primeira forma de trabalho foi a escravidão, sem nenhum direito estabelecido, pois não era digno para o ser humano, sendo realizados pelos menos favorecidos da sociedade (MARTINS, 2010).

Já Martinez (2010) ensina que:

Se o trabalho por conta própria, realizado para fins de sobrevivência, já possuía em si a ideia de pena, o trabalho por conta alheia impôs um sentimento bem mais negativo. É que as ideias mais remotas em torno do assunto sempre relacionaram o trabalho ao sofrimento e à dor, sendo recentes as concepções do trabalho como atributo de dignidade. [...] (MARTINEZ, 2010).

Com o Feudalismo, adotado na Europa durante os séculos X ao XIII, regime pelo qual alguém se tornava vassalo de um senhor, prestando serviços, obediência e auxílio e que por sua vez recebia do senhor (proprietário da terra) proteção e sustento, deixa de haver a exploração do homem pelo próprio homem apresentando certa bilateralidade, mesmo que de forma tênue (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2012).

Posteriormente, surgem às corporações de ofícios, com os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os mestres eram os proprietários das oficinas, os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres e os aprendizes era os menores que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão (MARTINS, 2011).

Ainda segundo o autor, havia nessa fase um pouco mais de liberdade ao trabalhador, mas os objetivos eram os interesses das corporações mais do que conferir qualquer proteção aos trabalhadores. As corporações de ofícios foram suprimidas com a Revolução Francesa, em 1789, pois foram consideradas incompatíveis com o ideal de liberdade do homem, que trouxe em sua Constituição o primeiro dos direitos econômicos e sociais: o direito ao trabalho, com a imposição ao Estado da obrigação de dar meios ao desempregado de ganhar sua subsistência.

A revolução industrial ajudou a transformar o trabalho em emprego, proporcionando salário e melhores condições para o empregado, e Jorge Neto; Cavalcante (2012) ensinam que:

A expressão “Revolução Industrial” compreende o conjunto das transformações técnicas, sociais e econômicas que surgiram com a sociedade industrial nos séc. XVIII e XIV na Inglaterra e, posteriormente, irradiou-se para a Europa e Estados Unidos, com notável desenvolvimento de novas técnicas de produção e de invenções industriais e início de uma nova ordem natural dos acontecimentos econômicos, a qual leva a uma produção em massa e ao acúmulo de capitais (Jorge Neto; Cavalcante, 2012).

Na visão dos autores, “o Direito do Trabalho surgiu com a sociedade industrial e o labor assalariado, em face da exploração desmensurada do trabalho que levou os trabalhadores a reivindicarem direitos e a formação de uma legislação protetora”.

Os autores prosseguem informando que na colonização do Brasil, os portugueses adotaram o regime de escravidão, com os negros trazidos da África, até a promulgação da Lei Áurea, em 13/5/1888, com a abolição da escravidão, e que foi somente em 1930 foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e a primeira Constituição (1934) a tratar especificamente do Direito do Trabalho abordou assuntos como liberdade sindical e salário mínimo (MARTINS, 2011).

A Carta Constitucional de 1937 marca uma fase intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas, de cunho eminentemente corporativista, inspirada na Carta Del Lavoro, de 1927, e na Constituição polonesa, com a instituição do sindicato único, imposto por lei e vinculado ao Estado que poderia intervir diretamente em suas atribuições, a criação do imposto sindical, como uma forma de submissão das entidades de classe ao estado e a proibição da greve, considerada recurso nocivo ao trabalho e ao capital e incompatível com os interesses da produção nacional (MARTINS, 2011).

Já a Constituição de 1946, ainda segundo o autor, é uma norma democrática, rompendo com o corporativismo da Constituição anterior e criando direitos como a participação dos trabalhadores nos lucros, o repouso semanal remunerado, a estabilidade e o direito de greve. A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas estabelecidos nas constituições anteriores.

A Constituição de 1988, no seu artigo 7 trouxe uma vasta legislação aos trabalhadores urbanos e rurais, como salário mínimo, irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário e repouso semanal remunerado. No seu artigo 8 ratificou a liberdade de fundação e associação sindical e em seu artigo 9 o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

A Legislação Trabalhista e a Justiça do Trabalho foram criadas com o intuito de conquistar direitos e proteger o trabalhador, que é a parte mais fraca na relação Capital x Trabalho, considerando que é o empregador quem detém o comando da empresa e o poderio econômico.

E além do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho, foram criados também o Ministério Público do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho, para proteger os direitos do trabalhador e fiscalizar a aplicação da legislação trabalhista, no intuito de equilibrar a diferença de poder existente entre empregado e empregador.

 

2.2 O PRINCÍPIO PROTETOR E O PROFESSOR

Antes de adentrar no tema específico, vale salientar que princípio vem do latim principium, princippi, com o significado de origem, o ponto de partida, sendo normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas.

O princípio fundamental do direito do trabalho é o “protetor”, para tutelar o trabalhador, o qual, conforme mencionada é a parte mais fraca na relação Capital x Trabalho e na relação com o empregador, principalmente porque este pode se utilizar do seu poder de comando e do seu poderio econômico para se aproveitar da mão de obra do trabalhador, proporcionando-lhe trabalhos em condições similares ao da escravidão e sem direitos trabalhistas.

Portanto, o principio protetor é a base que orienta o direito do trabalho e protege o trabalhador, como no caso do professor, compensando a superioridade econômica do empregador (Instituição de Ensino) e proporcionando ao empregado (docente) direitos essenciais para sua dignidade. Esse princípio se divide em 3 (três): o principio do in dubio pró-operário; da norma mais favorável e da condição mais benéfica.

Pelo princípio do in dúbio pró-operário, diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadora de dúvidas, há que se aplicar aquela interpretação que seja mais favorável ao trabalhador (MARTINEZ, 2010).

Significa que na interpretação de uma norma jurídica, de uma cláusula constante no contrato de trabalho ou numa NCT que suscite dúvidas, o intérprete, como o juiz do trabalho, deve pender para o empregado.

Pelo princípio da norma mais favorável, aplica-se a legislação mais favorável ao trabalhador. Deve-se observar e procurar em todo o ordenamento jurídico em vigor a norma que seja mais favorável ao empregado e aplicá-la no caso em concreto, considerando a possibilidade que uma NCT pode prelecionar um adicional mais vantajoso do que o asseverado na legislação em vigor.

É o caso em que a NCT estipule que os trabalhadores pertencentes àquela categoria devam receber adicional de horas extras no importe de 70% (setenta por cento) para o labor de segunda a sábado, e que o empregador pague o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme prelecionado em nossa Constituição Federal, fato que trará grande prejuízo ao empregado, o qual poderá ajuizar ação trabalhista com o objetivo de pleitear o pagamento da diferença de 20% (vinte por cento) sobre cada hora extra laborada, criando um passivo trabalhista para a empresa.

Uma NCT pode majorar qualquer direito, como adicional noturno, de insalubridade ou de periculosidade e até criar direitos, como uma estabilidade para o caso de doença comum ou ajuda no caso de falecimento do empregado ou de seus familiares, fato que torna necessário que o empregador tenha conhecimento de sua norma coletiva para proporcionar todos os direitos nela estipulados, sob pena de sofrer uma ação trabalhista e arcar com as consequências na Justiça do Trabalho.

A NCT vigente entre os professores e as Instituições de Ensino Superior Privadas prevê vários direitos para a categoria, como reajustamento salarial; horas extras com adicional no importe de 100% (cem por cento) para o labor desenvolvido em horário diferente daquele habitualmente realizado na semana e; adicional noturno para o labor após as 22 horas correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor da hora-aula.

Quanto ao princípio da condição mais benéfica, Martins (2011) explica que:

Ao trabalhador deve ser entendido como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não devem ser modificadas para pior, em conformidade com a regra do direito adquirido prelecionado no artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal do Brasil (MARTINS, 2011).

Por esse princípio, se o empregador conceder ao empregado – por mera liberalidade – um aumento no vale refeição e por qualquer motivo decida, posteriormente, retirar ou diminuir esse benefício, poderá ter problemas na Justiça do Trabalho.

Já Martinez (2010) traz outro exemplo que deve corroborar com o entendimento sobre o referido princípio ao asseverar que:

É o caso da extinção ou da modificação pelo empregador de um regulamento interno que ofereça, dentre outras vantagens, férias de 60 dias por ano, pois referida extinção ou modificação não seria suficiente para que desaparecesse o direito às férias privilegiadas para os empregados cujo contrato de trabalho estivesse sob a égide desse regulamento, somente tendo validade para os trabalhadores contratados depois do ato modificativo do regulamento (MARTINEZ, 2010).

 

2.3 O Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos e o Professor

Pelo princípio da irrenunciabilidade de direitos, um empregado, assim como o professor, não pode renunciar a seus direitos laborais, como suas férias, ao recebimento de um adicional ou ao pagamento de salários, mesmo que o faça por sua vontade e na forma expressa escrita.

Isso ocorre porque o princípio da irrenunciabilidade de direitos impede ao empregado de privar-se voluntariamente de um direito trabalhista, pois referidos direitos não são “dos” trabalhadores e sim “para” os trabalhadores e, assim, consistente em norma de ordem pública e de direito indisponível.

Ora, se o empregado pudesse renunciar a esses direitos, haveria a possibilidade de fazê-lo por pressão do empregador e pela necessidade de trabalhar para seu sustento e/ou de seus familiares, fato que possibilitaria o labor sem direitos e em condições similares ao da escravidão.

Martins (2011) esclarece que:

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar aos seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo (MARTINS, 2011).

Considerando essa possibilidade e para que não haja um retrocesso nos direitos conquistados pelos trabalhadores, o Estado não permite que o empregado renuncie aos direitos trabalhistas (salvo diante do juiz do trabalho), obrigando o empregador – por meio da legislação em vigor – a concedê-los sob pena de fazê-lo por ordem dos seus órgãos competentes, como a Justiça laboral.

 

2.4 O Princípio da Primazia da Realidade e o Professor

O princípio da primazia da realidade aduz que para a Justiça do Trabalho, vale mais o que ocorre na prática (a verdade real), do que o contido em documentos.

Os fatos são mais importantes do que os documentos, mesmo que esses documentos estejam assinados pelo empregado, como o professor. Isso não quer dizer que os documentos assinados pelos empregados não têm valor para a Justiça do Trabalho, mas que os mesmos têm menos importância do que a realidade vivida pelo trabalhador no dia a dia de labor.

Portanto, no caso de discordância entre o que ocorre de fato e o que está nos documentos, haverá a prevalência do sucedido no plano dos fatos, pois os documentos são válidos desde que estejam em sintonia com a realidade diária (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2012).

Martins (2011) traz um exemplo que colabora com o entendimento desse princípio ao asseverar que:

Se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho (MARTINS, 2011).

O falso representante comercial também é comum nas empresas, em que o empregador propõe a contratação do empregado com a condição dele constituir uma empresa, no intuito de fraudar a relação laboral, em uma terceirização ilícita, pois referida relação deixa de ser empregatícia, retirando a obrigatoriedade de recolhimento dos tributos trabalhistas pelo empregador e gerando uma economia para a empresa e prejuízos ao trabalhador que deixará de receber alguns direitos laborais, como férias, 13º salários e recolhimentos fundiários.

Essa situação acontece pelo fato do trabalhador, muitas vezes, assinar qualquer documento entregue pela empresa ou a colaborar com uma atitude ilícita, considerando o temor da não contratação ou o término da relação de trabalho, fato que poderá prejudicar seu sustento e de seus familiares.

 

2.5 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Valorização do Professor

            Nas relações laborais o trabalhador, assim como o professor, não deve exercer suas funções de forma degradante ou humilhante, devendo o empregador, como a Instituição de Ensino, conceder ao empregado condições dignas de trabalho. O empregado não deve sofrer assédio moral, sexual ou qualquer espécie de discriminação na obtenção ou manutenção do emprego.

Nascimento (2009) ensina que:

A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de direito. A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é uma questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais (NASCIMEN TO, 2009).

O professor, como ente indispensável e de suma importância para a educação deve ser tratado com dignidade e ser valorizado por todos (Estado, sociedade e Instituição de Ensino), dentro e fora da escola, conforme expõe a LDB – Lei de Diretrizes de Bases da Educação e o artigo 206 da Constituição Federal do Brasil.

            Meneses (2010) salienta que, “o artigo 206 da Constituição Federal do Brasil traz o princípio da valorização de todos os profissionais da educação, por meio de pilares como a existência de planos de carreira, piso salarial profissional e carga horária compatível com o exercício das funções”.

            O autor lembra ainda que:

Os termos educação e ensino têm sido utilizados em textos legais sem a precisão terminológica ou conceitual, que ora os tornam sinônimos, ora são entendidos como escolarização, sendo a educação conceituada pela LDB, em sentido amplo e de natureza social e cultural e que ocorre durante toda a vida dos indivíduos na convivência social (MENESES, 2010).

No Brasil, a atuação docente ainda está muito desvinculada da atividade de pesquisa, não se vendo ainda o professor como um pesquisador, mas apenas como um agente em sala de aula, portanto, é necessário que os docentes adquiram uma prática reflexiva capaz de gerir situações complexas e apresentar respostas inovadoras tendo o papel de produtores de conhecimento e não de meros executores, como salienta Alarcão (2008):

Os salários dos docentes são baixos e somados à deficiente formação, faz com que o professor enfrente sérios problemas de autoestima e de reconhecimento social, sendo transformado, pelas reformas educacionais, em um mero tarefeiro que desempenha um papel de mediador entre os projetos políticos educativos nacionais e o campo concreto da escola (ALARCÃO, 2008).

Vale salientar que a educação, conforme artigo 205 da Constituição Federal do Brasil, e um direito de todos e um dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Percebe-se que nossa legislação proclamou a educação como um direito e um dever de todos conforme informa Barros (2000), pois é num modelo cooperativo e participativo entre o Estado e a sociedade em geral, incumbindo todos os envolvidos – a União, os Estados e os Municípios, além dos pais, professores e alunos – a organizarem o sistema de ensino em um regime de colaboração, de forma a assegurar a universalização do ensino, que “em sentido amplo consiste na transmissão e assimilação de uma herança cultural, enquanto no sentido estrito visa promover o desenvolvimento das gerações futuras”.

 

 

3. FIGURAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: PROFESSOR (EMPREGADO) E INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR PRIVADA (EMPREGADOR)

 

3.1 Professor (Empregado)

A CLT, em seu artigo 3º, considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Por essa definição, o empregado tem pessoalidade, deve ser pessoa física e não jurídica, trabalhar de forma contínua e sob a dependência e subordinação do empregador.

A pessoalidade significa que o empregado não pode se fazer substituir na sua atividade laboral, prestando serviços de forma contínua, pois a relação de emprego requer confiança, e o empregador, ao contratar o empregado, quer que ele realize o serviço e não outra pessoa, pois é nele, trabalhador, que deposita a sua confiança para desempenhar as funções determinadas no contrato de trabalho.

Outro requisito do empregado é a subordinação que vem do fato de o empregador comandar a empresa e as atividades desenvolvidas pelo empregado, portanto vale salientar que:

O termo subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2012).

Nascimento (2009), no entanto nos ensina que:

A subordinação advém do poder de direção, que é a faculdade mantida pelo empregador de determinar o modo de execução da prestação do trabalho, para que possa satisfazer o seu interesse, dando ordens de serviço e dizendo ao empregado como deverá trabalhar o que deverá fazer, em que horário, em que local etc. (NASCIMENTO, 2009).

            O empregado também trabalha mediante o recebimento de salário, que é a remuneração percebida como forma de pagamento pela contraprestação dos serviços prestados ao empregador.

A não eventualidade é outro elemento importante para a caracterização da relação de emprego, significando que o empregado labora com continuidade e habitualidade, durante os dias estipulados no contrato de trabalho, gerando expectativa na concretização de obrigações e de direitos trabalhistas como jornada, local da prestação de serviço e execução das atividades.

Portanto, o trabalhador, como o professor, que tem pessoalidade, labor de forma contínua, percebimento de salário e subordinação é empregado da Instituição de Ensino, com todos os direitos trabalhistas concedidos pela legislação em vigor e pela NCT vigente entre as partes.

 

3.2 O Professor como Empregado Público

            De acordo com Martins (2011) Empregado Público é o servidor da União, Estados, Municípios e da Administração Pública Indireta que seja regido pela CLT e não por estatuto do funcionário público, tendo todos os direitos igualados aos do empregado comum.

O contrato de trabalho do empregado público, conforme artigo 3º da Lei n. 9.962/2000, somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas hipóteses de prática de falta grave; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa e; insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Os professores admitidos como empregados públicos, por exemplo, como os docentes das FATEC’s (Faculdades de Tecnologia do Estado de São Paulo), são regidos pela CLT, com a devida competência da Justiça do Trabalho para dirimir eventuais conflitos na relação laboral.

Portanto, se for docente da administração direta, autárquica ou fundacional, nomeados para cargo em virtude de concurso público, gozarão de estabilidade no emprego, após três anos de efetivo exercício da função e somente perderão o cargo mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurado amplo direito de defesa e do contraditório, conforme artigo 5º, LV da Constituição Federal do Brasil.

 

3.3 Instituição de Ensino Superior Privada (Empregador)

            Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário, dador do trabalho (MARTINS, 2011). O art. 2º da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Portanto, se o empregador, por um lado, detém o comando da empresa, admitindo o empregado, pagando salário e dirigindo a prestação pessoal dos serviços, por outro lado, assume os riscos da atividade econômica, auferindo os lucros da empresa ou arcando com seus prejuízos, não devendo repassar esses prejuízos ao empregado.

A legislação não obriga o empregador a dividir os lucros da empresa com os empregados, mas também não permite que o empregador repasse os prejuízos aos trabalhadores.

Martinez (2010) nos ensina que:

Nas atividades econômicas o risco é um fator intrínseco de respeitada amplitude e deve ser sempre considerado por quem nelas se aventura, pois se arriscar é, sem dúvida, uma ação que pode produzir vantagens ou prejuízos, não devendo, o trabalhador, arcar com os prejuízos advindos da empresa (MARTINEZ, 2010).

É o caso do empregador que passa por dificuldades financeiras e deixa de pagar os consectários legais ao empregado, como salários, férias e demais benefícios. O empregado poderá ajuizar ação trabalhista pleiteando referidos direitos e após a comprovação dos fatos e êxito da causa, a Justiça do Trabalho executará o crédito do trabalhador retirando bens da empresa ou dos sócios para pagamento da dívida, pouco importando qual foi a motivação da falta de pagamento dos consectários legais.

Isso porque o empregador assumiu os riscos da sua atividade, devendo arcar com os prejuízos obtidos com a empresa, não devendo repassar esses prejuízos ao empregado com a falta de pagamento de seus direitos.

Portanto, a Mantenedora da Instituição de Ensino Superior Privada que comanda a relação de trabalho, instituindo regras e pagando remuneração é o verdadeiro empregador do docente, assumindo todos os riscos de sua atividade econômica, não podendo repassar os prejuízos aos seus trabalhadores e devendo arcar com todos os direitos prelecionados na legislação em vigor e na NCT vigente entre as partes.

 

 

3.4 Contrato Individual de Trabalho

Martins (2011) explica que contrato de trabalho é:

…gênero, e compreende o contrato de emprego que diz respeito à relação entre empregado e empregador, pois contrato de trabalho pode compreender qualquer trabalho, como o do autônomo e do eventual (MARTINS, 2011).

O contrato de trabalho então é um termo genérico que serve para designar outras formas de contratação, como a do prestador de serviços e do autônomo. O contrato de emprego, por sua vez, é uma espécie do contrato de trabalho e serve especificamente para designar o contrato firmado entre o empregado e o empregador.

Mas, necessário salientar que a expressão mais utilizada pelos doutrinadores para designar o contrato firmado entre as figuras da relação de emprego é o contrato individual de trabalho.

Os requisitos de um contrato individual de trabalho de Acordo com Martins (2011) são:

a) bilateral, por ser celebrado apenas entre duas pessoas – empregado e empregador;

b) sinalagmático, por ter obrigações recíprocas, gerando direitos e obrigações para ambas as partes. O empregador, por exemplo, deve conceder condições dignas de trabalho e cumprir com a legislação trabalhista, enquanto que o empregado deve efetuar o labor corretamente, conforme estipulado no contrato de trabalho.

c) comutativo de prestação continuada, pois há continuidade na prestação de serviços, devendo as obrigações de ambas as partes – empregado e empregador – serem cumpridas diariamente, enquanto durar o contrato e;

d) oneroso, pois o empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados (MARTINS, 2011).

A relação de emprego entre o professor e a Instituição de Ensino Superior Privada se inicia por meio de um contrato individual de trabalho, sendo o mais comum na modalidade experiência e caso as partes queiram continuar a relação empregatícia, referido contrato se transforma em um contrato a prazo indeterminado, outorgando todos os direitos trabalhistas ao docente.

            Essa relação persiste até a extinção laboral, que pode acontecer de algumas maneiras, como a morte do docente, a extinção da empresa, o pedido de demissão por parte do empregado, a dispensa arbitrária e imotivada por parte do empregador, a justa causa aplicada pelo empregador, que advém de um ato faltoso grave praticado pelo empregado e pela rescisão indireta do contrato de trabalho, que advém de um ato faltoso grave praticado pelo empregador.

3.5 Contrato Coletivo de Trabalho

Martins (2011) ensina que:

Sindicato deriva do latim syndicus, que é proveniente do grego sundikós, com significado do que assiste em juízo ou justiça comunitária. Em Frances, é a palavra syndicat. No Direito Romano, síndico era a pessoa encarregada de representar uma coletividade. A Lei Le Chapellier, de julho de 1791, utilizava o nome síndico, derivando daí a palavra sindicato, com o objetivo de se referir aos trabalhadores e associações clandestinas que foram organizadas após a Revolução Francesa de 1789. Outras denominações são empregadas, como Union ou Trade Union, em inglês; Gewerkschaft (arbeitervereine), em alemão; sindicato, em italiano. Também são usadas as denominações “associações” e “grêmios”, esta última em países de língua espanhola, como na Argentina. Verifica-se na Europa, a partir de 1830, o uso da palavra sindicato referente à classe de trabalhadores ou a trabalhadores de diversos ofícios ou ocupações, tendo surgido a denominação sindicato operário, que era uma associação de trabalhadores do mesmo ofício. A palavra sindicato compreende não só a organização de trabalhadores, como a de empregadores (MARTINS, 2011).

O Direito Coletivo, também chamado de Direito Sindical, é a parte do direito do trabalho que estuda os sindicatos e sua relação entre os empregados e empregadores de forma coletiva. O sindicato é uma entidade que agrega empregados (sindicato profissional) e empregadores (sindicato patronal) de uma mesma categoria (comerciários, bancários etc) para defender seus direitos e interesses (art. 8, IIII, da CF ).

A legislação pátria preleciona – no artigo 8º, II da Constituição Federal  – que é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.

Isso significa que o nosso sistema sindical somente permite a criação e existência de uma entidade sindical representativa por base territorial que não poderá ser inferior a um município. É a denominada unicidade sindical. Assim, se existir um sindicato em um município de uma respectiva categoria, não poderá ser fundado outro sindicato dessa mesma categoria na mesma base territorial.

Também existem as entidades de grau superior, como as Federações e as Confederações. As primeiras têm âmbito estadual e nascem da junção de sindicatos, desde que representem maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas e as segundas têm âmbito nacional, como a Confederação Nacional da Indústria e Confederação Nacional do Comércio, com sede em Brasília e são oriundas da união de Federações.

As Centrais Sindicais, segundo Nascimento (2009):

Se sobrepõem ao nosso sistema sindical composto pelos Sindicatos, pelas Federações e pelas Confederações, pois sua formação advém dos sindicatos que espontaneamente a elas se filiam, por livre escolha, para a defesa de interesses gerais da categoria (NASCIMENTO, 2009).

Os Docentes, na cidade de São Paulo, são representados pelo SINPRO – Sindicato dos Professores e pela FEPESP – Federação dos Professores do Estado de São Paulo – enquanto que as Instituições de Ensino Privadas são representadas pela SEMESP – Sindicato das Entidades Mantenedoras de Estabelecimentos Superiores no Estado de São Paulo.

 

4. O CASO DA JORNADA DE TRABALHO DO PROFESSOR

            O vocábulo giornata, em italiano, significa dia. Em francês, usa-se a palavra jour, dia; journée quer dizer jornada. Jornada significa o que é diário (MARTINS, 2011).  A jornada de trabalho é o tempo que o trabalhador fica à disposição do empregador, realizando tarefas ou aguardando ordens, dentro ou fora da empresa (artigo 4º da CLT).

A duração do trabalho e dos descansos possui três justificativas básicas, A de natureza biológica, pois permite a recomposição física e mental do trabalhador; a social, porque promove a convivência familiar, lazer distração e entretenimento e; a econômica, propiciando a contratação de um número de trabalhadores em dimensão compatível com o tempo que o empregador pretende funcionar (MARTINEZ, 2010).

A legislação brasileira  considera como horário normal de trabalho a jornada de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais. Outras espécies de jornada, como 12×36 (doze horas de labor, por trinta e seis de descanso) e 4×2 (quatro dias de labor, por dois de descanso) são consideradas jornadas especiais, estabelecidas para certas categorias de trabalhadores. No entanto, pode ser fixado outro limite por meio de NCT, como a dos professores, trabalhadores em hospitais e os vigilantes.

Vale salientar que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 64 de 2003 e 254 de 2005 que propõe a redução da jornada de trabalho para 40 horas semanais, sem redução de salários, com a justificativa de evitar o desemprego e expandir a taxa de participação no mercado de trabalho, promovendo o pleno emprego em curto prazo.

Quanto à sobre jornada, a nossa legislação (art. 59, da CLT) só permite a realização de duas horas extras por dia de labor, com acréscimo de 50% sobre a hora normal de trabalho (art. 7°, XVI, da CF), desde que tenha um acordo escrito de prorrogação de horas entre empregado e empregador ou permissão estipulada expressamente em NCT.

Martins (2011) explica que:

Se o empregado prestar mais de duas horas extras por dia terá que recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregado, além do que as partes não poderiam voltar ao estado anterior e devolver ao obreiro a energia despendida, havendo, nesse caso, a aplicação de multa administrativa pelo órgão competente (MARTINS, 2011).

O legislador não permite a realização de mais de duas horas extras por dia, pois significaria trabalho excessivo e grande desgaste ao empregado, além de não fomentar a contratação de novos trabalhadores. Ora, se o empregador necessita de empregados trabalhando com jornada extremamente excessiva é porque sua demanda cresceu, sendo mais crível a contratação de novos empregados, fato que auxiliaria a diminuição do trabalho informal.

É importante salientar que há um limite diário de tempo para que o empregado efetue o registro do ponto, sem que esse período seja descontado ou computado como sobre jornada. Essa variação para o registro de ponto não poderá exceder de cinco minutos, observado o limite de dez minutos diários (art. 58, § 1°, da CLT), tanto no início, como no final da jornada, considerando-se como jornada extraordinária o tempo que exceder a esse limite (Súmula 366, do TST).

Se a jornada de trabalho normal do brasileiro é 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, a dos docentes é uma jornada de duração diferenciada, não podendo o professor ministrar mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis intercaladas, conforme aduz o artigo 318 da CLT.

Martinez (2010) explica que a expressão “trabalho de duração especial sinaliza a existência de um labor privilegiado, com uma dimensão extraordinária, ou seja, incomum, particular, peculiar, motivada por um conjunto de circunstâncias diferenciadas”.

Nesse passo, [...] “Nada obsta, todavia, a fixação de jornadas inferiores àquela prelecionada na Constituição, pela Lei, por NCT ou mesmo por vontade das partes, no contrato individual de trabalho” (SCHWARS, 2009).

Martins (2011), no entanto lembra que quanto à profissão, a legislação pátria também distingue o trabalhador em relação a sua jornada de trabalho, como o bancário e a telefonista que devem laborar por seis horas (art. 224 da CLT e art. 227 da CLT).

Quanto ao docente, Barros (2000) salienta que:

A jornada diferenciada do professor visa reduzir o desgaste físico, a fadiga mental, além de proporcionar um ensino mais eficiente e promissor, pois a atividade do docente não se restringe apenas a proferir aulas, com transmissão de conhecimentos e experiências adquiridas, mas exige preparo dessas aulas com estudo e reflexão. Observe-se, entretanto, que a proibição legal diz respeito ao mesmo estabelecimento, o que não impede o professor de lecionar em outros institutos simultaneamente, como, aliás, vem ocorrendo na prática, desde muitas décadas. É que em face dos parcos salários auferidos, o professor necessita aumentar a sua renda mensal e para isso leciona em vários estabelecimentos, frustrando-se a finalidade da norma (BARROS, 2000).

O professor não deverá ministrar mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis intercaladas num mesmo estabelecimento, podendo trabalhar no máximo seis horas-aula por dia, num mesmo estabelecimento e não seis horas de trabalho (MARTINS, 2011).

Isso porque a duração da hora-aula, em Instituição de Ensino Superior Privada poderá ser de, no máximo, cinquenta minutos, salvo nos cursos tecnológicos em que a duração da hora-aula poderá ser de sessenta minutos, desde que tenham sido autorizados ou reconhecidos com essa determinação expressa e cujos professores desses cursos tenham sido contratados nessa condição, conforme preleciona a NCT da categoria.

Mas o artigo 318 da CLT opõe-se com o professor que ministra aulas no período diurno e noturno para a mesma instituição de ensino, superando o limite legal de labor diário prelecionado no supracitado artigo, sendo considerado pelo TST, como extraordinário o labor do docente a partir da sexta aula ministrada, devendo referidas horas suplementares ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), conforme artigo 7º, XVI, da Constituição Federal do Brasil.

Já a NCT dos professores aduz que quando a mantenedora e o professor contratarem carga diária superior aos limites previstos no artigo 318 da CLT, o excedente à carga horária legal será remunerado como aula normal e não como jornada extraordinária, fato a contrariar o entendimento do TST supracitado.

Vale salientar que a Orientação Jurisprudencial n. 31, do SDC – Seção de Dissídios Coletivos – do TST assevera não ser possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando o acordo é menos benéfico que a própria lei, considerando o caráter imperativo da lei, com restrição do campo de atuação da vontade das partes.

Ora, como verificamos, no direito do trabalho vigora o princípio da irrenunciabilidade de direitos, em que o direito do trabalhador aduzido na lei não deve ser transacionado, não havendo, dessa maneira, que se falar em redução dos direitos do trabalhador, mesmo que advindo de NCT.

Nesse passo, a NCT não pode estabelecer desvantagens ao trabalhador frente à legislação trabalhista, não havendo que se falar em pagamento das horas prestadas além da jornada normal do professor, como hora normal, devendo as mesmas ser quitadas com o respectivo adicional.

O número de aulas não poderá ultrapassar o limite fixado de 4 consecutivas ou 6 intercaladas, devendo as excedentes ser pagas com o acréscimo da hora suplementar (art. 59), não estando o professor obrigado a proferi-las, salvo na raríssima hipótese de força maior, ou em caso de necessidade imperiosa (CARRION, 2011).

Portanto, as horas laboradas além da jornada especial do professor, estabelecida na CLT, devem ser remuneradas como extraordinária e não como aula normal, conforme entendimento do TST, da legislação em vigor e dos princípios norteadores do Direito do Trabalho.

 

4.1 Trabalho nas Férias e no Recesso Escolar do Professor

Férias é o direito do empregado de paralisar a prestação dos serviços durante certo período, com a percepção de sua remuneração, a fim de lhe proporcionar recuperação física e psíquica, além do convício social (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2012).

Segundo nascimento (2009) as férias não são apenas direito, mas dever do empregado, proibindo nossa lei que trabalhe durante as férias, considerando a irrenunciabilidade, pelo empregado, desse direito.

A nossa legislação aduz que todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração, ou seja, o empregado não trabalha nesse período, mas recebe salário do empregador, acrescido de um terço do salário normal (art. 7°, XVII, da CF), no intuito de poder desfrutar melhor do seu descanso.

Quanto às férias do docente, o artigo 322, § 2º da CLT assevera que no período de férias, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames. Referido artigo ao mencionar a possibilidade de labor nas férias (realização de exames) pelo professor contraria o artigo 129 da CLT que proíbe qualquer espécie de trabalho pelo empregado nesse período de descanso.

Silva (2009) aduz que:

Supracitado artigo menciona, por engano, sobre a possibilidade de labor pelo professor nas férias, sendo evidente que ele quis dizer durante o Recesso Escolar, pois nas férias – que normalmente são concedidas no mês de julho – não pode haver trabalho de espécie alguma, em nenhuma categoria profissional, sob pena de desvirtuamento da norma e invalidação do ato (SILVA, 2009).

Barros (2000) assevera que “no período de férias nenhum serviço poderá ser exigido para o professor, nem mesmo relacionado com exames, pois esse período destina-se à recuperação física do professor”.

Já na visão de Sady (1996):

Não se pode confundir as férias do professor, que o período de trinta dias, adquirido após um ano de trabalho na empresa, em que o docente não pode ser chamado para o trabalho, com as férias escolares que são os períodos de interrupção das aulas entre o término de um semestre letivo e o início de outro, em que o docente pode ser convocado para o trabalho e exames (SADY, 1996).

Mas a NCT da categoria docente menciona sobre a impossibilidade de labor pelo professor, em Instituição de Ensino Superior Privada, durante o recesso escolar anual, que é obrigatório e tem duração de trinta dias corridos, gozados preferencialmente no mês de janeiro de cada ano.

Portanto, não há que se falar em labor para qualquer empregado no período de férias, conforme entendimento do TST e da legislação em vigor, nem em trabalho para o professor no período de recesso escolar, conforme NCT da categoria, considerando ser esse direito de suma importância para a saúde do trabalhador e para sua recuperação física e mental.

 

4.2 Intervalo Interjornada ou Entre Jornadas do Professor

São entendidos como interjornada ou entre turnos os intervalos concedidos entre uma e outra jornada laboral para o restabelecimento físico e mental do empregado. Consoante dispõe o art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. “Assim, se, por exemplo, um trabalhador conclui suas atividades às 22h de um dia, ele somente as poderá retornar às 9h do dia seguinte” (MARTINEZ, 2010).

O intervalo interjornada ou entre jornadas é aquele concedido ao trabalhador como descanso entre uma jornada de trabalho e outra, para que ele possa repousar de uma jornada e se restabelecer para a outra jornada, implicando a sua ausência no pagamento das horas trabalhadas como extraordinárias, com o devido acréscimo legal ou convencional.

Martins (2011) esclarece que:

As 11 horas devem ser consecutivas, não podendo ser interrompidas, pois se houver interrupção, deve-se considerar novo período de 11 horas a contar do término do trabalho, considerando ser o objetivo da concessão de referido intervalo, o descanso do trabalhador (MARTINS, 2011).

Com relação ao docente, o intervalo de onze horas consecutivas de descanso entre uma jornada e outra para o mesmo empregador contraria a jornada do professor que ministra aulas, para a mesma instituição de ensino, no período noturno, por vezes encerrando suas atividades as 23 (vinte e três) horas de um dia, com retorno ao labor no período diurno, muitas vezes a partir das 7 (sete) horas e 30 (trinta) minutos do dia seguinte, fato a ensejar desrespeito ao referido diploma legal.

Portanto, o intervalo interjornada ou entre jornada deve ser respeitado, por ser norma cogente e obrigatória ligada à saúde do trabalhador, servindo como descanso entre uma jornada e outra de labor para o mesmo empregador, devendo as horas laboradas nesse intervalo ser quitada como extraordinária, podendo ainda, a Instituição de Ensino Superior Privada que não respeitar referida norma ser multada pela Delegacia Regional do Trabalho.

 

4.3 Intervalo Intrajornada do Professor

            O intervalo intrajornada é aquele concedido durante a jornada de trabalho, destinado para que o empregado faça sua refeição e descanse um pouco antes de voltar para a outra parte da sua jornada de labor.

A CLT, no seu artigo 71, estabelece que, para o empregado que tem jornada diária de até quatro horas, não será obrigatória a concessão de intervalo para refeição e descanso e para o empregado que trabalhar de quatro a seis horas terá direito a um intervalo de, no mínimo, 15 minutos.

E o empregado que trabalhar em uma jornada superior a seis horas terá direito a um intervalo de, no mínimo, 1 (uma) hora, não podendo exceder de 2 (duas) horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário. Isso significa que se o empregador desejar conceder um intervalo intrajornada superior a duas horas será necessária autorização expressa contida no contrato individual de trabalho ou em NCT.

Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho (§ 2°, do art. 71, da CLT ), não sendo contados para a apuração da jornada diária do empregado. Cláudia Salles Vilela Vianna explica que se um trabalhador que labora das 8 às 12 horas, tem intervalo das 12 às 13 horas, retorna ao trabalho às 13 horas e lá permanece até às 17 horas, tem jornada diária de 8 horas (o período de 12 as 13 horas não deve ser computado).

Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (§ 4°, do art. 71, da CLT).

A Instituição de Ensino Superior Privada também concede um intervalo para o docente, de aproximadamente 20 (vinte) minutos, entre as duas primeiras e as duas últimas aulas ministradas em cada período (diurno e noturno), que é o chamado recreio.

Referido intervalo deve ser computado como jornada de trabalho, principalmente quando o professor horista fica à disposição dos alunos, quer seja para responder a questionamentos, quer seja para efetuar quaisquer outros afazeres relacionados com a Instituição de Ensino, considerando não ter livre dispor desse período de descanso.

 

4.4 Redução de Jornada do Professor x Redução da Remuneração

            Uma das questões mais polêmicas na relação entre o professor e a Instituição de Ensino Superior Privada, à luz da legislação pátria é a redução da jornada do professor, com a consequente redução de sua remuneração. Isso porque o artigo 321 da CLT aduz sobre o aumento da remuneração no caso de majoração do número de aulas, sem mencionar sobre a situação inversa de redução do número de aulas e diminuição da remuneração do professor, fato a ensejar o seguinte questionamento: Nesse caso, haverá redução salarial ou pagamento da remuneração média mensal?

Vale salientar – novamente – que o artigo 2º da CLT  preleciona que o empregador assume os riscos da atividade econômica, sem poder repassar os prejuízos da sua atividade ao empregado, além de não haver que se falar, em consonância com o artigo 468  do mesmo diploma legal, em alteração contratual que resulte em prejuízo ao trabalhador, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Schwars (2009) salienta que:

O artigo 468 da CLT evidencia o princípio da manutenção da condição mais favorável ao trabalhador e dispõe que as alterações promovidas pelo empregador, unilateralmente ou não, nas cláusulas e condições gerais de trabalho, no curso do pacto laboral, quando desfavoráveis ao empregado, só atingem os trabalhadores admitidos após o advento da nova regulamentação, não se aplicando aos contratos em curso (Schwars, 2009).

Portanto, o professor, ao ter seu salário reduzido pode pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme artigo 483 da CLT. Referida rescisão é promovida pelo empregado e advém de ato faltoso cometido pelo empregador. O empregador comete um ato tão grave ao empregado, como redução do salário, o assédio moral e sexual, que torna insuportável a continuidade da relação laboral, valendo relembrar que o contrato é o acordo bilateral de vontades, que geram direitos e obrigações para ambas as partes.

Barros (2000) ratifica referido entendimento ao expor que:

Se o salário do docente for calculado com base no número de aulas ministradas haverá, sem dúvida, redução salarial, capaz de implicar rescisão indireta do contrato em face da alteração contratual lesiva, a não ser que ela se opere mediante acordo ou convenção coletiva, na forma do preceito constitucional (art. 7º VI). Caso o empregado opte pela continuidade do vínculo, fará jus à diferença salarial correspondente à redução do número de aulas, mesmo que advinda da redução de turmas, do contrário estar-se-ia atribuindo ao professor os riscos do empreendimento econômico que devem ser suportados pelo empregador, na forma do art. 2º da CLT (BARROS, 2000).

Vale salientar que a remuneração do professor é fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade do horário, com pagamento mensal, conforme preleciona o artigo 320 da CLT.

Portanto, em conformidade com o entendimento do TST e da NCT da categoria, a redução da carga horária do professor e consequente diminuição da sua remuneração somente deverá ocorrer nas hipóteses de diminuição do número de alunos, classe ou de turmas, devidamente comprovada pela Instituição de Ensino, sob pena de modificação ilícita do contrato de trabalho e pagamento das diferenças salariais decorrentes das reduções ilícitas da carga horária do professor.

 

4.5 Período de tempo vago entre aulas – as chamadas “Janelas”

            As chamadas Janelas é o tempo vago do professor horista entre duas outras aulas, como no caso do docente que ministra a primeira e a segunda aula, fica com a terceira vaga e volta a laborar na quarta aula. A discussão existente nesse caso reside na questão se as Janelas devem ou não ser remuneradas.

Silva (2009) preleciona que:

Numa interpretação gramatical do art. 318 da CLT , há quem enxergue a autorização legal para as janelas, sem que a escola tenha de arcar com os custos desse interstício. Por outro lado, argumenta-se que aquele tempo de espera é necessariamente perdido para outros afazeres, que não aqueles relacionados com a própria escola, devendo o empregador assumir o risco dessa atividade econômica e privilegiar as aulas consecutivas, sob pena de, não o fazendo, remunerar as janelas do professor (SILVA, 2009).

A NCT da categoria docente considera janela a aula vaga existente no horário do professor entre duas outras aulas ministradas no mesmo curso, com obrigatoriedade de pagamento pela mantenedora no caso de permanência do docente à disposição da Instituição de Ensino, salvo se ocorrer a não aceitação do professor sobre essa disponibilidade, com o livre dispor desse período, caso em que as janelas não serão pagas.

Portanto, a NCT da categoria traz a obrigatoriedade do pagamento das chamadas janelas ao professor horista, desde que esse fique – no referido período – à disposição da Instituição de Ensino, aguardando ou executando ordens, conforme assevera o artigo 4º da CLT.

Verifica-se que os períodos vagos entre aulas devem ser remunerados, principalmente no caso do professor horista ficar à disposição da Instituição de Ensino e caso haja jornada superior ao previsto na legislação em vigor, por consequência desses intervalos, as horas excedentes deverão ser quitadas como extraordinárias.

 

4.6 Da Atividade Extraclasse e da Hora-atividade do professor

            Outro questionamento existente quanto à jornada de trabalho do professor reside na hora atividade, referente ao tempo gasto pelo docente na atividade extraclasse, como na preparação de aulas, provas e exercícios, bem como na correção dos mesmos, efetuados fora do estabelecimento de ensino.

Nota-se que as incumbências do professor vão além da atividade de ministrar aulas, fato a gerar a questão sobre a remuneração das horas despendidas pelo docente nas atividades extraclasse, como preparar aulas e corrigir provas e trabalhos.

Para essas atividades, a lei não determina pagamento ao docente, por não considerar como horas extras, até porque não há fiscalização do empregador nesse sentido, considerando ser referida atividade externa (MARTINS, 2011).

Já na visão de Barros (2007):

O tempo que o professor despende nas atividades extraclasse para correção de provas, preparação de aulas, preenchimento de diários de classe, entre outras atribuições do gênero não é considerado como extraordinário, salvo quando o docente permanece nos intervalos de aula sanando dúvidas e discutindo com os alunos temas debatidos na aula ou quando permanece após as aulas aguardando pais ou responsáveis pelos alunos ou em reuniões (BARROS, 2007).

Esse tema é muito polêmico e complexo, mas se as atividades extraclasses forem realizadas nas dependências da Instituição de Ensino e sob o seu comando, sem que as mesmas aconteçam no horário de trabalho do professor, esse período deverá ser remunerado como horas extras, com seu respectivo adicional, pois caso contrário, tal fato ocasionaria prejuízo ao docente.

 

4.7 Repouso ou Descanso Semanal Remunerado do Professor

            O artigo 67 da CLT aduz que será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. A Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 7º, XV expõe que o repouso semanal remunerado será preferencialmente aos domingos.

Para Martins (2011):

O repouso semanal remunerado não deixa de ter natureza salarial, pois o empregado desfruta do descanso, mas recebe pelo dia que não presta serviços, para que o trabalhador possa recuperar suas energias gastas no labor da semana (MARTINS, 2011).

Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga. (artigo 9º, da Lei 605/49).

Schwars (2009) entende que:

Se houver desrespeito ao DSR (Descanso Semanal Remunerado) , sem a concessão de folga compensatória em outro dia da semana, o dia de descanso, que foi trabalhado, deverá ser remunerado em dobro, sem prejuízo do pagamento correspondente ao repouso remunerado, nos termos da Lei 605/1949 (Schwars, 2009).

Portanto, o repouso semanal remunerado, é o direito assegurado ao empregado de abster-se de trabalhar durante, pelo menos, 24 horas consecutivas, prefixadas na semana, sem prejuízo do salário, no intuito de eliminar a fadiga do trabalhador e lhe proporcionar descanso e liberdade para realizar outras atividades, como prática de esportes, convívio familiar e social (barros, 2007).

 

4.8 O Caso do Trabalho Noturno do Professor

            O adicional noturno é devido para o empregado que trabalhar em jornada noturna, estipulando o legislador, horários diferenciados para o trabalhador urbano e o rural, considerando as especificidades de cada labor.

O horário considerado noturno para o trabalhador urbano vai das 22h (vinte e duas) horas de um dia até as 5h (cinco) horas do dia seguinte, devendo perceber um adicional de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, conforme preleciona o artigo 73 da CLT.

Quanto ao professor, a NCT da categoria assevera que o trabalho noturno deve ser pago nas atividades realizadas após as 22 horas e corresponde a 25% (vinte e cinco por cento) do valor da hora-aula, percentual superior ao estabelecido em lei que é de 20% (vinte por cento).

 

PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

Segundo Hubner (2001, p. 41) o método pode ser descrito como uma seção fundamental em qualquer projeto de pesquisa e teses em geral. Ainda segundo a autora, no método deve ser explicitada a lógica da ação a ser seguida pelo pesquisador, além dos principais fenômenos a serem estudados, suas ramificações, inter-relações e a forma de se obtê-los.

O delineamento dessa pesquisa se deu a partir de uma pesquisa bibliográfica e documental, cujas fontes principais foram: banco de teses da Capes, Revista LTr, biblioteca virtual do Planalto, Tribunais Trabalhistas e doutrina, que de acordo com Gil (2008) tem a finalidade de ampliar e aprofundar os conhecimentos sobre o objeto estudado.

Portanto, os documentos encontrados foram classificados em: legislação constitucional e infraconstitucional, NCT e Jurisprudências dos Tribunais do Trabalho.

A doutrina foi colhida em livros de juristas consagrados, entre os quais: Valentin Carrion, Sergio Pinto Martins, Amauri Mascaro Nascimento e José Afonso da Silva.

 

ANÁLISE

            A proposta da pesquisa é responder ao questionamento de como eventuais conflitos entre o professor e a Instituição de Ensino Superior Privada – ligada à jornada de trabalho – vêm sendo tratada pelo Direito do Trabalho, considerando os problemas nas relações laborais que trazem a baila discussões de grande relevância e criam divergência para a categoria dos professores.

É o caso da discussão existente entre o artigo 66 da CLT que trata sobre a obrigatoriedade de um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho e a jornada do professor que ministra aulas, para a mesma instituição de ensino, no período noturno – até as 23 (vinte e três) horas de um dia – com retorno ao labor no período diurno, a partir das 7 (sete) horas e 30 (trinta) minutos do dia seguinte, fato a ensejar desrespeito ao diploma legal citado.

Também há divergência quanto à falta de pagamento da hora atividade para o professor horista que somente percebe salário sobre as aulas ministradas, não recebendo remuneração pelas atividades extraclasses, como na orientação, pesquisa e extensão e em outras atividades acadêmicas desenvolvidas em face do labor na Instituição de Ensino Superior Privada.

O artigo 321[3] da CLT traz outra polêmica de grande complexidade na relação entre o professor horista e a Instituição de Ensino Superior Privada quanto a redução do número de aulas e consequente diminuição da remuneração, considerando o fato do empregador, em conformidade com o artigo art. 2º da CLT , assumir todos os riscos da atividade econômica, não devendo repassar os prejuízos de sua atividade ao empregado, além de não haver que se falar, em consonância com o artigo 468[4]  do mesmo diploma legal, em alteração contratual que resulte em prejuízo ao trabalhador, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Outros questionamentos existentes na legislação em vigor e consequentemente na doutrina e nos julgados de nossos tribunais trabalhistas são a proibição da legislação pátria quanto à regência de aulas e o trabalho em exames dos professores aos domingos e feriados; o labor nas férias (art. 322, § 2º da CLT); além do período de tempo vago entre aulas, as chamadas “janelas” (Precedente Normativo n. 31 do TST), que também geram discussão quanto a sua remuneração para o professor.

Como foi o objetivo deste estudo, o presente trabalho analisou e discutiu a jornada de trabalho do professor em Instituição de Ensino Superior Privada á luz da Norma Coletiva do Ensino Superior do Estado de São Paulo e da Legislação Trabalhista.

O assunto pode ser estudado no campo do Direito do Trabalho e também do Direito Educacional, em Políticas Públicas de Educação, como áreas afins, em uma nova área do Direito – “O Direito do Trabalho Escolar” – no qual esta dissertação está, de modo original, em tela tratando.

O Direito do Trabalho Escolar visa abordar as normas trabalhistas relacionadas com o professor e a Instituição de Ensino, à luz da doutrina e do entendimento expresso nos julgados de nossos tribunais laborais.

Inicialmente foram abordados temas relacionados ao direito do trabalho, como a história e seus princípios, no intuito de salientar a evolução dos direitos conquistados pelos trabalhadores ao longo do tempo, assim como os órgãos criados para proteger e fiscalizar a manutenção desses direitos aduzidos na legislação trabalhista, em que se buscou equilibrar a diferença de poder existente entre o empregado e o empregador.

A proteção ao trabalhador restou evidenciada nos princípios do Direito do Trabalho, alicerçado na proteção ao empregado, na irrenunciabilidade de seus direitos, na realidade do cotidiano e na sua dignidade.

Após, observou-se o professor na condição de empregado e a Mantenedora da Instituição de Ensino Superior Privada na condição de empregador, suas especificidades e características, como trabalho pessoal, contínuo e subordinado, advindo de seu poder de comando, que por sua vez assume os riscos de sua atividade econômica, não devendo repassar os prejuízos de seu empreendimento aos seus empregados.

Abordou-se também o contrato individual de trabalho, como forma bilateral de celebração de direitos e deveres entre o empregado (professor) e o empregador (Instituição de Ensino), na continuidade na prestação de serviços pelo trabalhador, com ênfase no contrato a prazo determinado na modalidade experiência, nos quais as partes analisarão sua relação, como verdadeiro teste para ambos.

O contrato de trabalho a prazo determinado na modalidade experiência é o mais utilizado no início da relação entre o empregado e o empregador, inclusive quanto ao professor e a Instituição de Ensino, visando analisar a relação entre as partes, como o exercício da função, a adaptação ao labor e as obrigações legais do empregador.

O contrato coletivo de trabalho também foi tema desse trabalho, como forma do direito laboral que estuda os sindicatos e sua relação entre os empregados e empregadores na forma coletiva, no intuito de defender seus direitos e interesses, considerando deter, o direito coletivo, um conjunto de leis que organizam e regulamentam as relações coletivas de labor, criando normas e condições para todo o grupo, como no caso dos professores.

Constatou-se que a norma coletiva pertencente aos professores e as Entidades Mantenedoras de Estabelecimentos de Ensino Superiores Privadas do Estado de São Paulo organizam e regulamentam a relação entre as partes, estabelecendo direitos aos docentes como reajustamento salarial, jornada diferenciada e adicional noturno superior ao estabelecido pela legislação vigente.

Verificaram-se também alguns questionamentos quanto a jornada de trabalho do docente e a legislação trabalhista em vigor, considerando que, pela CLT, num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis intercaladas, fato que vai de encontro com o professor que ministra aulas no período diurno e noturno para a mesma Instituição de Ensino, superando o limite legal de labor estabelecido, sendo considerado pelo TST, como extraordinária o labor do docente a partir da sexta aula ministrada, devendo referidas horas suplementares ser remuneradas com o respectivo adicional.

Uma solução para supracitado embate é a retificação da legislação existente contemplando a possibilidade de jornada superior a seis aulas intercaladas para o docente, considerando ser esta uma realidade em estabelecimento de ensino superior privada.

Quanto às férias, observou-se que, segundo a legislação brasileira, todo empregado, assim como o docente, terá direito anualmente ao gozo de um período de descanso, com o devido percebimento da remuneração acrescido de um terço, não havendo que se falar em trabalho nesse período, sob pena de ofensa à norma e invalidação desse direito.

Referido preceito conflita com a possibilidade expressa no § 2º do artigo 322 da CLT ao prever a possibilidade da escola poder exigir a realização de exames no período de férias do professor. Para resolver o conflito, mister se faz à retificação de referido artigo de nosso ordenamento jurídico pelo Congresso Nacional no intuito de proibir expressamente qualquer espécie de labor no período de férias docente.

As férias do professor, em Instituição de Ensino Superior Privada, ocorre geralmente no mês de julho de cada ano, não havendo que se confundir referido período com o recesso escolar, gozados preferencialmente no mês de janeiro de cada ano, conforme NCT da categoria que também proíbe qualquer convocação para o trabalho do professor nesse período.

No intervalo Interjornada ou entre jornada observou-se que a jornada de trabalho do professor que ministra aulas no período noturno e diurno para a mesma Instituição de Ensino conflita com o artigo 66º da CLT que aduz sobre o descanso consecutivo de onze horas entre uma jornada e outra de serviço, entendendo o TST que a inobservância do referido intervalo enseja o percebimento das horas subtraídas como extraordinárias, considerando ser norma cogente e obrigatória ligada à saúde do trabalhador.

Referido assunto é muito polêmico, considerando ser comum o labor do professor no período noturno e diurno para a mesma Instituição de Ensino Superior Privada, fato a ensejar – novamente – para a devida solução do conflito existente, a retificação de referida norma ou a criação de norma específica pelo Poder Legislativo para o docente que permita o seu labor nessas condições, considerando as especificidades dessa profissão.

Constatou-se que o intervalo intrajornada do professor, que é o descanso para refeição e descanso, não encontra amparo na legislação em vigor, nem na NCT da categoria, sendo de 90 minutos conforme Portaria do Ministério da Educação. Já o chamado recreio, conforme julgados de nossos Tribunais, devem ser computados na jornada de trabalho, principalmente se no referido intervalo, o professor realize atividades atinentes a sua função, não havendo que se falar na possibilidade desse intervalo ser considerado como período entre aulas, a possibilitar a dação de mais de seis horas-aulas intercaladas pelo docente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No intuito de solução de referido embate, se faz necessário o estabelecimento de uma legislação específica quanto ao intervalo intrajornada do professor, assim como do intervalo entre as duas primeiras e as duas últimas aulas ministradas pelo docente no mesmo período (recreio), esclarecendo se referida pausa pode ou não ser considerada como período entre aulas, a caracterizar a possibilidade de dação de mais de seis aulas intercaladas na mesma jornada de trabalho.

Mas, um dos temas mais polêmicos abordados nesse trabalho foi à redução da jornada do professor e consequente redução da sua remuneração, fato a contrariar o princípio da irredutibilidade salarial prelecionado na Constituição Federal do Brasil, além de afronta a outros artigos insculpidos em nossa legislação vigente.

O TST, sobre referido assunto, entende que a redução da carga horária do professor não constitui redução salarial, desde que seja realizado pela Instituição de Ensino em virtude da diminuição do número de alunos e supressão de aulas eventuais ou de turmas. A NCT do professor proíbe a redução de remuneração mensal ou de carga horária, salvo por ocorrência de redução de carga horária por extinção de disciplina, classe ou turma e por diminuição do número de alunos matriculados.

Novamente, para a solução da discussão existente quanto ao tema, necessário a modificação do artigo 321 da CLT ou a criação de norma específica para a devida previsão expressa referente à possibilidade de redução do número de aulas e consequente diminuição da remuneração do professor, considerando a proteção ao salário asseverado em nosso ordenamento jurídico e as consequências graves que referida situação pode acarretar ao docente.

O período de tempo vago entre aulas, as chamadas janelas – que é o período vago entre duas aulas – também gera debate para a relação entre o professor e a Instituição de Ensino Superior Privada. Sobre o assunto, a NCT do professor traz a obrigatoriedade de seu pagamento, no caso de permanência do docente à disposição da Instituição de Ensino, trabalhando ou aguardando ordens. E quando o período de tempo vago entre aulas for superior a duas horas deve ser remunerado como hora normal, desde que não ultrapasse a jornada de trabalho do docente, pois caso ultrapasse, deverá ser remunerada como hora extraordinária.

Também nesse caso, a elaboração de legislação específica quanto ao tema se faz necessária para estabelecer a possibilidade desse tempo vago entre aulas ser ou não remuneradas ao professor, no caso de sua permanência à disposição da Instituição de Ensino trabalhando ou aguardando ordens ou na impossibilidade de livre dispor desse período para realizar outros afazeres não relacionados com o magistério.

A atividade extraclasse – que é o tempo gasto pelo docente em atividades como preparação de aulas, provas e exercícios – é outro assunto polêmico que envolve o docente e a Instituição de Ensino, considerando que referidos períodos são de difícil controle pelo empregador.

Isso porque, de um lado, há o entendimento que esse tempo não deve ser remunerado, por serem tais atividades inerentes à função docente e estarem incluídas nas horas percebidas pelo professor nas aulas e, por outro lado, há o entendimento de que referidas atividades extraclasses devem ser remuneradas como jornada, considerando que nessas atividades, o docente também está à disposição da Instituição de Ensino.

No intuito de amenizar referido conflito, a NCT do professor prevê o pagamento da hora-atividade, no importe de 5% (cinco por cento) sobre a hora normal de trabalho, destinado ao pagamento desse tempo despendido pelo docente nessas atividades extraclasses realizadas fora do estabelecimento de ensino e sem sua fiscalização direta.

Apesar da NCT da categoria tentar solucionar referido embate, ela trata o tema de forma muito singela, sem sua devida especificação, como no caso da quantidade de horas devidas ao professor nessas atividades extraclasses, tornando oportuno o detalhamento desse instituto na referida norma ou a elaboração de lei específica quanto ao assunto.

Outros assuntos discutidos no presente trabalho foi o repouso ou descanso semanal remunerado e o trabalho noturno do professor. O primeiro versa sobre a obrigatoriedade legal de descanso remunerado de vinte e quatro horas, a cada semana de labor, que deverá recair aos domingos para o professor, no intuito de eliminar a fadiga do trabalhador, devendo ser, referido descanso, pago em dobro no caso de sua não concessão. O segundo assevera sobre a obrigatoriedade do pagamento do adicional noturno, no importe de 25% (vinte e cinco por cento), do valor da hora-aula, para as atividades realizadas pelo professor a partir das 22 (vinte e duas) horas.

Os assuntos abordados no presente trabalho são de suma importância para elucidar alguns questionamentos existentes na relação entre o professor, a Instituição de Ensino Superior Privada e a legislação trabalhista, para melhor compreensão dos temas discutidos, por meio de embasamento doutrinário, legislação em vigor e julgados de nossos Tribunais, considerando a repercussão de referidos temas na sociedade em geral e para a relação entre as partes envolvidas.

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[1] Nesse trabalho, os Artigos, as Súmulas, as Orientações Jurisprudenciais e os Precedentes Normativos são transcritos de forma integral nas notas de rodapé e são retirados do site do Planalto Federal. Disponível em http://www4.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 05/08/2012.

[2] Nesse trabalho, as siglas são utilizadas uma única vez. Assim, CLT refere-se à Consolidação das Leis do Trabalho, regulamentada pelo Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943 (publicado no Diário Oficial da União, de 9-8-1943) e suas alterações subsequentes.

[3] Art. 321 da CLT: “Sempre que o estabelecimento de ensino tiver necessidade de aumentar o número de aulas marcado nos horários, remunerará o professor, findo cada mês, com uma importância correspondente ao número de aulas excedentes”.

[4] Art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Ganymedes Costa, Edson,de Carvalho Meneses, João y Ribeiro, Paulo: "A jornada de trabalho do professor horista em instituição de ensino superior privada à luz da norma coletiva do ensino superior do estado de São Paulo e da legislação trabalhista" en Revista Caribeña de Ciencias Sociales, marzo 2015, en http://caribeña.eumed.net/jornada-trabalho-professor/

Revista Caribeña de Ciencias Sociales es una revista académica, editada y mantenida por el Grupo eumednet de la Universidad de Málaga.