LEGALIDAD VS. TIPOS PENALES ABIERTOS EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO

RESUMEN: En el presente trabajo, a partir de los retos que impone la sociedad moderna al Derecho Penal, se describen los riesgos y beneficios de la utilización por las legislaciones penales de los tipos abiertos como modalidad técnico legislativa para la conformación de las figuras de delito. Para ello se fundamentan las exigencias del principio de legalidad y realiza un análisis exegético que permite valorar la situación concreta del Código Penal cubano. Finalmente, el autor sostiene el criterio de la necesidad de recurrir a los tipos abiertos sólo en aquellos casos imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurídico que se desea proteger.
ABSTRACT: Presently work, starting from the challenges that it imposes the modern society to the Criminal Law, the risks and benefits of the use are described by the criminal legislations of the open types as technician legislative modality for the conformation of the crime figures. For they are based it the demands of the principle of legality and it carries out an exegetic analysis that allows to value the concrete situation of the Cuban Criminal Code. Finally, the author sustains the approach of the necessity of only appealing to the open types in those indispensable cases in view of the necessities of it guides of the very juridical one that wants you to protect.

PALABRAS CLAVES: Principio de legalidad, tipos penales abiertos, Código Penal cubano.
KEY WORDS: Principle of legality, open criminal types, Cuban Criminal Code.

  1. I.       INTRODUCCIÓN

“La sensación que parece caracterizar al siglo XXI es la de la duda o peor aún la de una profunda incertidumbre. Los diarios locales difunden día a día los horrores de las guerras en diferentes sitios del planeta, la red de redes aumenta sus hipervínculos y tentáculos haciendo la vida cotidiana más rápida y truculenta; los artistas de la plástica plasman en sus lienzos la teoría del caos y los escritores de mejor pluma nos impulsan a pensar en una Alicia que no requiere de introducirse en el espejo para ver el mundo al revés” (Eduardo Galeano).

Con esta cita al escritor uruguayo iniciamos nuestro artículo por lo ilustrativa que resulta para describir la complicada “sociedad moderna”, cuyas controversias se escapan de los marcos sociales y se extiende a los predios del Derecho Penal. Dinámica esta que nos presenta esta rama del Derecho en permanente debate entre lo máximo y lo mínimo, la peligrosidad o la culpabilidad, los ciudadanos o los enemigos, el respeto irrestricto a la legalidad o su “flexibilización” por conveniencia en interés de la protección de bienes jurídicos, el adelantamiento de las barreras punitivas versus un Derecho Penal de ultima ratio, un proceso penal garantista o un proceso penal “seguro” que desciende de un Derecho Penal simbólico, entre otros aspectos.

Ante tales circunstancias y debates, la polémica acerca del aumento del uso de los tipos abiertos por parte de los legisladores modernos ocupa un lugar prioritario en el tintero de los investigadores de esta ciencia por apreciarse cierta quiebra o inobservancia de determinados requerimientos del principio de legalidad, específicamente, en lo que se refiere a las exigencia de lex certa y lex stricta.

La utilización de estas normas se acentúa resultado de la aparición de nuevas fuentes generadoras de riesgos en la sociedad[1] como producto del acelerado avance científico-técnico alcanzado que implica un mayor peligro para los bienes jurídicos objeto de tutela por el Derecho Penal. El legislador se ve conminado a recurrir a la utilización de esta técnica legislativa ante la imposibilidad de prever sin su auxilio la inmensa gama de variables en las que pueda manifestarse un comportamiento humano que implique peligro o lesión al bien jurídico. De esta forma se evita la impunidad de tales comportamientos, que generan o aumentan el riesgo común permisible, por un posible desfasaje de la norma proporcionado por el dinamismo de los cambios sociales.

No obstante, defendemos la opinión de que esta arquitectura legislativa de los tipos necesita ser exhaustivamente analizada pues, a pesar de que no se trata de un fenómeno reciente, se evidencia en la actualidad una tendencia a su uso a pesar de los riesgos que a ello se le ha atribuido de quebranto de las citadas exigencias de la legalidad en detrimento de la función de garantista de las figuras de delito, así como de la seguridad y certidumbre que debe reinar en el Derecho Penal.

En materia de antecedentes investigativos en Cuba que fijan como centro de atención el tema objeto de estudio en nuestro trabajo, sólo encontramos tres precedentes: el artículo titulado “El Juez frente al principio nullum crimen sine lege y los tipos penales abiertos” publicado en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales que data del año 1997; aproximadamente una cuartilla que dedica el profesor QUIRÓS PÍREZ en su Manual de Derecho Penal a la definición de los tipos abiertos,[2] y la Tesis en opción al Título de Especialista en Derecho Penal intitulada “El Principio de Legalidad. Limitaciones para su cumplimiento en el Derecho Penal Sustantivo Cubano”[3]; mientras que en la doctrina foránea las publicaciones y disertaciones de los penalistas más renombrados y también los no tan conocidos son numerosas, desarrollando capítulos y artículos enteros relacionados con este tema.

Teniendo en cuenta la relativa orfandad teórica que en los predios locales padece el tema, con nuestro artículo, modesta pauta para una presente y futura polémica científica, perseguimos como objetivos: primero, valorar los fundamentos y consecuencias legales que a partir de la ontología de la norma jurídica permitan conceptualizar los tipos penales abiertos, la determinación de sus características y los requisitos que deben guiar al legislador en su configuración; para luego diagnosticar los principales problemas en las normas jurídicas que se estructuran como tipos penales abiertos en el ordenamiento jurídico penal cubano, así como en su interpretación y aplicación.

Para presentar los resultados hemos estructurado el trabajo en dos epígrafes: el primero denominado “Legalidad vs Tipos penales abiertos”, en el que se esbozan las características que a partir de la ontología de la norma jurídica y conforme al principio de legalidad permiten una adecuada elaboración de los tipos penales abiertos que tribute a una mejor interpretación por aquellos que tienen la responsabilidad de su aplicación atenuando así los riesgos de quebranto a los requerimientos de este principio del Derecho Penal; y en el segundo se diagnostican los principales problemas en las normas jurídicas penales, configuradas como tipos abiertos en Cuba, así como en su interpretación y aplicación. Es por ello que se denomina: “Los tipos penales abiertos en el ordenamiento jurídico penal cubano”.

La actualidad y pertinencia de este trabajo se expresa en la necesidad de establecer presupuestos teóricos para que los legisladores y operadores jurídicos observen a la hora de la configuración, interpretación y aplicación de los tipos penales abiertos, si tenemos que existe una tendencia al empleo de esta modalidad técnica en las formulaciones típicas de las legislaciones penales contemporáneas, a la que no escapa Cuba, con la incidencia que ello tiene relacionado con la observación y respeto del principio de legalidad.

 

II. LEGALIDAD VS. TIPOS PENALES ABIERTOS.

“La complicada edad moderna, -descrita por Ferrando Mantovani-, por su dinamismo, por la multiplicidad y complejidad de los problemas que surgen a cada momento, el estatalismo multiplicador de leyes e intervencionista, ya por autoritario ya por paternalista, en los detalles de la vida y el trabajo de la gente hacen que el Derecho Penal haya abandonado el ideal iluminista de las “leyes pocas, sencillas, claras, estables” por la realidad de las “leyes muchas, complejas, confusas e inestables”, así como de las leyes vacías, simbólicas, mágicas destinadas tan solo a poner en escena la diligencia en la lucha contra ciertas formas de criminalidad; de las leyes “hermafroditas” como forma de ley pero sustancia de acto administrativo, de las leyes “burocráticas” meramente sancionadoras de genéricos preceptos extra-penales, de la inflación legislativa; de la crisis del Principio de Legalidad – Certeza  y Taxatividad Jurídicas”[4].

Este panorama, definido por Maier como la esquizofrenia del Derecho Penal[5] es en el que vivimos, quedándole al principio de legalidad aunque en equilibrio con el de protección de bienes jurídicos, la misión de evitar la destrucción de ese importante ideal de certeza y seguridad del ordenamiento jurídico penal, devenido en garantía. Por ello, el tema que abordamos en este trabajo se coloca en el tintero de los penalistas contemporáneos toda vez que se discute con fuerza en los predios de la dogmática jurídico penal la denominada “crisis del principio de legalidad de los delitos y las penas”, enfocado, entre otros aspectos por la proliferación en las legislaciones penales sustantivas de los tipos penales abiertos en aras de ajustar el Derecho Penal a esas nuevas exigencias de la modernidad. No hacerlo implicaría la pérdida de la relevancia social que este ha de tener[6], pero, ¿cómo lograr un Derecho Penal estable frente a lo acelerado del desarrollo científico-tecnológico cuyas normas respeten las exigencias del principio de legalidad?

No podemos olvidar que cada etapa del desarrollo humano ha impuesto retos al Derecho que pueden resumirse en las interrogantes siguientes: ¿Cómo ordenar o prohibir determinados comportamientos humanos teniendo en cuenta la diversidad de formas en las que un mismo comportamiento puede manifestarse? ¿Cómo hacerlo sin que tenga que modificarse la norma constantemente producto del dinamismo de las relaciones sociales? ¿Cómo garantizar la seguridad y certidumbre en el tráfico jurídico?

Sin dudas, estas interrogantes se traducen en problemáticas que ha tenido que enfrentar el Derecho desde su surgimiento y que en la modernidad tienden a acentuarse. Desde entonces se ha sostenido como criterio de confección de las normas jurídicas el respeto a su rasgo de abstracción. Esto significa que en las normas se han de regular situaciones abstractas, generalidades que se resumen en grandes conceptos, situaciones tipos y no casos reales y concretos, porque de lo contrario pecaríamos de un casuismo abrumador al que siempre escaparían situaciones o relaciones que deberían ser prohibidas o protegidas desde el Derecho.

En consecuencia, en sede penal se creó un concepto lo suficientemente abstracto como para poder abrazar en él todos aquellos comportamientos penalmente relevantes con características comunes. Este concepto es conocido como figura de delito o tipo penal que -coincidiendo con QUIRÓS PÍREZ- se encuentra constituido por el “conjunto de características objetivas y subjetivas que configurando la actuación del sujeto, concreta la peligrosidad social y la antijuridicidad de una determinada acción u omisión (entendida esta en su sentido amplio, o sea, comprensiva de la conducta, el resultado y el nexo causal entre esa conducta y el resultado)”[7]. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal a la que asigna una determinada pena como consecuencia jurídica. Por el contrario, tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el tipo penal.

Visto así el tipo es el medio para que el ciudadano conozca los límites que han sido previamente impuestos a su libertad de comportamiento en la esfera que regula el Derecho Penal. Entonces, fuera de lo típico nada hay que pueda ser constitutivo de delito. Para este no cabe, en la medida de lo posible, formulación genérica, sino descripciones específicas, pues existe una necesidad de precisar aquello que es prohibido a los efectos penales. Sin embargo, no todo comportamiento subsumible en una figura de delito transgrede las fronteras del Derecho Penal. Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídicas sólo los comportamientos que siendo típicos sean además antijurídicos, pueden dar lugar a una respuesta de esta rama del Derecho.

La tipicidad es así entendida como ratio cognoscendi o indicio de antijuridicidad del hecho, de forma que todo hecho antijurídico es típico pero no todo hecho típico es antijurídico. Por ejemplo, el homicidio causado en legítima defensa es, sin dudas, una conducta típica pero no antijurídica. La antijuridicidad viene entonces a confirmar la tipicidad de la conducta humana agregando además que esta se encuentra en pugna con el ordenamiento jurídico, al no existir causa alguna que la justifique. Entonces se afirma que la antijuridicidad es a la tipicidad como el humo al fuego.[8]

Así, derivado de esta relación tipo, tipicidad y antijuridicidad, se destaca que el tipo penal tiene una triple ocupación: a) una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.[9] b) una función de garantía, en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser considerados delictivos y, por tanto, sancionados penalmente. c) una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué conductas están prohibidas y espera que, con la conminación penal contenida en él, estos se abstengan de ejecutarlas.[10]

Pero para garantizar el cumplimiento de dichas funciones el legislador al momento de fabricar el tipo penal y el tribunal al momento de interpretarlo para su aplicación, deben hacerlo siempre bajo la observancia del principio de legalidad que establece que la única fuente creadora de delito o medida de seguridad es la ley, la que debe ser: scripta, certa, stricta y además praevia a los hechos que se imputan como constitutivos de delito[11]. Se plantea en la doctrina a través de la conocida expresión latina: nullun crimen, nulla poena sine lege, que ha alcanzado la categoría de apotegma jurídico, denominación que se le atribuye al jurista alemán Anselmo Von Feuerbach en su obra Lehrbuch.[12]

Según este autor (1775-1833) los más elevados principios del Derecho penal son los siguientes: I.- Toda imposición de una pena presupone la existencia de una ley penal (nulla poena sine lege). II.- La imposición de una pena está condicionada por la existencia de una acción conminada con ella (nulla poena sine crimine). III.- El hecho conminado por una ley está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).[13]

 

Sin dudas la vigencia del principio de legalidad trascendió a la elaboración técnico-dogmática de la teoría del delito. Fue BELING[14] quien dedujo del principio de legalidad el fundamental concepto de tipo y la teoría de la tipicidad. De este modo el tipo aparece como el precipitado técnico del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que como vimos obliga al legislador a describir con claridad y precisión las acciones punibles. Ahora nos referiremos en síntesis a estas exigencias.

 

“Lex praevia”:

Exige que para que un determinado comportamiento se califique de delictivo debe estar descrito como tal en una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisión del hecho. En consecuencia, este mandato de lex praevia tiene luego su efecto en la vigencia temporal del Derecho Penal en lo que se traduce como principio de irretroactividad de la ley penal amen de su excepción de la retroactividad en aquellos casos en que la nueva ley resulte más favorable al reo.[15]

 

“Lex scripta”:

La norma jurídica que describe una conducta como delito y determina su sanción debe consistir en una ley escrita dictada por los cuerpos legislativos con las formalidades y el procedimiento señalado para su formación por la Constitución Política. Este mandato se traduce en la visión de la escritura como garantía de la materialidad o existencia de la ley, su publicidad, así como la posibilidad de verificar su vigencia y precedencia a la comisión del hecho. También derivado de ella puede exigirse que esta se encuentre en el o los idiomas reconocidos constitucionalmente.

 

“Lex certa”:

Este requerimiento plantea que una de las principales características de la ley penal es que el supuesto de hecho de los tipos penales debe encontrarse determinado de modo preciso y claro, o sea, dotados de significado unívoco por lo que no debe el legislador hacer uso de términos vagos o ambiguos. Debe hacer el máximo esfuerzo para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la descripción de los tipos de tal manera que de ellos se desprenda con la mayor claridad posible cuál es la conducta prohibida o la acción ordenada al ciudadano o destinatario de la norma.

 

En resumen, las normas penales deben ser concretas y precisas, claras e inteligibles, sin proclividad alguna a la incertidumbre, para lo que es preciso el empleo de una depurada técnica en el proceso de su construcción.

 

“Lex stricta”:

La seguridad y certidumbre en sede penal no se garantizan con las exigencias comentadas, no basta con que la ley sea previa y escrita para que el ciudadano conozca los límites impuestos a su libertad de comportamiento. Para ello es necesario que en esa norma escrita se describa la conducta prohibida y se determine la pena que corresponde al sujeto que la realice.

 

Se plantea que para legislar en materia penal se exige cierta precisión que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de precisarse la pena que corresponderá aplicar.

 

Así se consigue que el ciudadano tenga la posibilidad en el más alto grado posible de prever las consecuencias legales de sus acciones. Ello también se traduce en seguridad jurídica, toda vez que el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibidas o como hemos dicho antes, los límites impuestos a su libertad de comportamiento; asimismo se erige en garantía legal ya que el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas como consecuencia de la comisión de esas conductas delictivas.

 

Sin embargo, a pesar de lo revolucionario de este principio para el Derecho Penal, no existen evidencias fieles que posibiliten ubicar con exactitud su origen. No obstante, un importante número de autores afirman que no se encuentran rastros de su existencia  ni en el Derecho romano, ni en el germano, ni en el canónico. El primer antecedente se cree encontrar en el artículo 39 de la Carta Magna impuesta al rey inglés Juan Sin Tierra el 19 de junio de 1215. Dicho artículo dispuso: “Ningún hombre será apresado o desposeído o declarado fuera de la ley o desterrado o en cualquier modo destruido, excepto por el juicio legal de sus iguales o la ley de la Tierra”. Pero lo cierto es que esta fórmula  estaba más bien dirigida a salvaguardar los derechos de determinadas clases sociales contra la arbitrariedad real no contra la judicial que continúo reinando.

 

Pero en realidad, como hoy se configura, tiene su antecedente histórico en la siguiente expresión de Thomas Hobbes (1588-1679): “Ninguna ley, dictada después de la comisión de un hecho, puede convertirlo en delito”[16] Llega entonces a Norteamérica con los inmigrantes ingleses y adquiere rango constitucional al consagrarlos en las constituciones  de Filadelfia de 1774, la de Virginia de 12 de junio de 1776 y la de Maryland del 11 de noviembre de 1776[17] y toma vuelo cuando es adoptado como enmienda a la Constitución Federal norteamericana e integrado como artículo 8[18] de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, en Francia. Fue con su consagración en esta declaración cuando el principio de legalidad adquiere universalidad y logra definitivo imperio.

 

Finalmente, la Asamblea de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, aprobó el tenor de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 11 adopta el principio de legalidad al declarar: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de someterse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito”.

 

Por su parte, las legislaciones penales cubanas no han estado ajenas a tan importante principio. El Código de Defensa Social lo estableció en el artículo 2[19], la Ley 21 de 1979 en el 2.1.2[20], manteniéndose sin modificación en la actual Ley 62 de 1987[21] y nuestra Constitución de la República lo instituye en su artículo 59[22].

Como se aprecia, la asunción de este principio por los ordenamientos penales vino a dar respuesta a la inseguridad en que se encontraban los ciudadanos frente al casi ilimitado ius puniendi[23]. De esta forma, si bien se faculta al Estado para instituir delitos y aplicar penas, la propia ley se convierte en garantía ciudadana al establecer límites a través del nulum crimem, sine lege en el ejercicio de dicha facultad. Sin embargo, en la actualidad con un indiscriminado uso de modalidades técnico legislativas en la configuración de las figuras delictivas puede el tipo distanciarse de la mirada del nullun crimen, sine lege al contener términos vagos, ambiguos, difusos, indeterminados o abiertos, remitiendo al juez la facultad de su concreción con los riesgos que ha ello se le ha atribuido.

Ahora bien, antes de referirnos a la clasificación de los tipos penales atendiendo a la estructura interna de la norma[24] o a las modalidades de su formulación legal, que no es más que el criterio de agrupación de las figuras de delito según la mayor o menor precisión de los términos típicos que utilice el legislador a la hora de definir la conducta delictiva, consideramos necesario abordar lo relativo a las clases y características de dichos términos. Así, la formulación legal de los tipos penales se descompone en términos típicos que pueden ser clasificados en descriptivos, normativos y teoréticos o cognoscitivos[25]. Todos, con independencia de sus diferencias, tienen como base común y brújula de referencia valorativa el bien jurídico a cuya protección propende el tipo; cualquier distanciamiento de esa guía implicaría que la labor en aras de la determinación de su sentido, contenido y alcance, no fructifique.

La complejidad viene dada por la necesidad de dotar de contenido cada uno de estos términos cuyo sentido y alcance se determina en virtud de un ejercicio intelectual que en ocasiones requiere recurrir a la sensibilidad externa o interna, proceder a efectuar juicios de valor a los que el sentido del término remite manifiestamente o es necesario el auxilio del conocimiento teórico.

En los términos descriptivos la interpretación ha de recurrir a la experiencia externa encontrándose la referencia en el mundo exterior, o la experiencia interna, perteneciendo en este caso, al ámbito anímico. Mientras que los términos normativos son aquellos cuyo significado se establece mediante el recurso a un juicio de valor que puede venir impuesto al intérprete en el propio contexto de la ley o por la remisión de esta a otros órdenes normativos. En el primer caso estaríamos en presencia de términos normativos ya valorados. Así tenemos, por ejemplo, los términos “lesiones graves”, “domicilio”, “comercio carnal”, contenidos en los artículos 272[26], 287[27] y 302[28] del Código Penal cubano, puesto que el propio legislador estableció en la ley lo que se debe valorar como “lesiones graves”, “domicilio” y “comercio carnal” en sede penal.

En el supuesto en el que el intérprete debe remitirse a otros órdenes normativos para la valoración de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, es el caso que implica riesgos de laceración al principio de legalidad y taxatividad jurídica. Esto es lo que ocurre en el artículo 303-b) del Código Penal cubano, donde se castigan las ofensas al pudor o las buenas costumbres. Aquí el ordenamiento jurídico no determina qué actos ofenden al pudor, ni qué costumbres son buenas o malas. Es el intérprete quien ha de completar el sentido del término típico a través de una valoración propia, razón por la que reciben el nombre de cláusulas necesitadas o pendientes de valoración que al remitir a valoraciones culturales y metajurídicas, su inclusión en los tipos vulnera la exigencia del ideal de certeza que debe caracterizar al Derecho Penal por las lógicas variaciones de criterios que se dan en cada juez y en cada tiempo y lugar. Queda así el ciudadano a merced de los jueces.

Analizados los términos típicos estamos en condiciones de referirnos a la clasificación de los tipos penales que derivan de ellos y que dejamos ut supra en suspenso, por lo que ahora sí podemos afirmar que atendiendo a su formulación legal o a la características de los términos típicos empleados por el legislador los tipos penales pueden ser clasificados en tipos cerrados y tipos abiertos.

Tipo cerrado es aquel -a juicio de QUIRÓS PÍREZ-, y con el cual coincidimos, en el que el acto prohibido aparece legalmente determinado en todas sus características, mediante la descripción completa de sus rasgos fácticos reales, sin dejar al intérprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de verificar la correspondencia entre la conducta y la descripción típica , así como la inexistencia de causas de justificación, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita nítida y exactamente, con la precisión posible, mediante el empleo de cláusulas descriptivas de contenido concretamente determinado[29].

Ejemplo de tipo cerrado lo constituye el delito de homicidio previsto en el artículo 261 Código Penal[30]. Aquí la descripción de la conducta típica (matar a otro) no exige del intérprete u operador jurídico la complementación del tipo a través de un juicio de valor propio, del auxilio del conocimiento teórico o recurriendo a la sensibilidad interna o externa, pues no se requiere de otra tarea que la de comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la descripción típica.[31]Las diferentes formas en que una persona pudiera ocasionarle la muerte a otra se incluirían sin dificultad alguna dentro de esta figura delictiva que para decidir su aplicación, el tribunal sólo tendría que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos datos fácticos.

Y subrayamos ut supra la idea con la precisión posible, porque si bien esto fuera lo ideal, expresión de un irrestricto respeto del principio de legalidad, no siempre puede lograrse bajo el interés del principio de la protección de bienes jurídicos penales. El legislador siempre no puede describir con toda exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondría una exasperación del mencionado principio de legalidad, que llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo abrumador que de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal.

Pero también es cierto que cada vez es más difícil que el destinatario de la norma pueda construirse un juicio lo más preciso de la conducta prohibida u ordenada en sede penal. Dogmas como el de la coacción psicológica de Feuerbach[32], van perdiendo validez en la misma medida en que los tipos penales resultan menos inteligibles, incluso para los operadores del Derecho, razón por la que los tipos penales cerrados deben entenderse como la regla a la hora de su configuración y aquellas modalidades técnicas (normas en blanco, tipos abiertos, etc.) que puedan entrar en duelo con la legalidad y seguridad jurídica, la excepción.

A diferencia de los anteriores, los llamados tipos abiertos son aquellos en los cuales la ley describe sólo parte de las características de la conducta prohibida, reenviando al tribunal la tarea de completar las restantes. Se caracterizan por la circunstancia de que los elementos fundamentales de la ilicitud del hecho no están totalmente enunciados en la ley. Por consiguiente, en estos casos se requiere una decisión sobre la antijuridicidad que tiene lugar mediante un juicio judicial autónomo de valor, dirigido a completar el tipo.[33] Coincidiendo con MUÑOZ CONDE, su definición está enmarcada en que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seguridad jurídica[34]. Ello obedece a que el legislador ha empleado en su formulación términos típicos igualmente difusos, abiertos, flexibles o indeterminados legitimando al tribunal para que determine su contenido, sentido y alcance. Se dice que en los clásicos tipos abiertos resulta imposible la determinación del comportamiento prohibido u ordenado con el empleo exclusivo del texto legal.

Sin embargo, muchas veces resultan necesarios pues aunque se esfuerce el legislador por ceñir la conducta que individualiza un tipo penal es imposible lograrlo del todo al verse obligado a formular referencias o pautas generales con las que se cierra el tipo; se deja entonces a la prudencia del juez la aplicación de la ley a ciertos casos particulares que siendo conformes a la mente del legislador no se expresan literalmente en sus palabras porque las leyes no se pueden hacer de modo que comprendan todos los casos que pueden suceder[35], tarea mucho más difícil en las sociedades superdinámicas en las que nos ha tocado vivir generadoras de fuentes de riesgos para los bienes que merecen tutela penal.

COBO DEL ROSAL estudia el caso de manera muy particular y denomina esta técnica legislativa como tipos penales abiertos o necesitados de complementación. Al respecto expresa que “son aquellos donde la Ley no efectúa enteramente por sí esta delimitación de la conducta prohibida, remitiendo al ulterior criterio del juez llevarlos a cabo”[36]. Y los diferencia con los tipos cerrados al determinar que estamos ante ellos en aquellos casos en que “la Ley delimita nítida y exactamente, con la precisión posible, mediante el empleo de cláusulas descriptivas o de cláusulas normativas de contenido concretamente determinado, el elenco de hechos a los que vincula el desvalor típico, esto es, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente relevante”.[37] Para el autor esto sucede, normalmente, porque se emplean en la formulación típica cláusulas normativas de contenido difuso, con los inconvenientes que desde el punto de vista del principio de legalidad fueron señalados en su momento. Se produce una especie de reenvíos a través de vocablos que encierran una valoración a la pura decisión judicial, y por ello se enfrentan al principio de legalidad.

Es indudable que tales vocablos difusos o abiertos se emplean con una fuerte tendencia actual en los códigos penales. En el nuestro, por ejemplo, lo encontramos cuando en las descripciones típicas se usan términos como: sin autorización, indebidamente, legítimamente, graves perjuicios, considerable valor y otros. Como se aprecia, en estos tipos con elementos normativos se debe actuar cautelosamente, pues en ellos es necesaria una concreta afirmación de la antijuridicidad, ya que fácilmente puede depender de ello que ante la identidad material de la conducta, el hecho sea lícito o ilícito.

A modo de resumen, necesariamente es motivo de preocupación todo aquello que tienda a eliminar la seguridad jurídica del individuo. Cuando nos enfrentamos a los llamados tipos penales abiertos, los consideramos  como otros autores[38], un violento choque con un dogma primario que forma parte de nuestra cultura y de nuestro orden positivo, “no hay delito sin ley, y si el juez, respecto de un hecho determinado va a gozar de la facultad de integración del tipo penal, se perdería lo que varios siglos de lucha consiguieron alcanzar como principio básico de la justicia penal”.

Inspirados en los razonamientos expuestos consideramos que los tipos abiertos serán compatibles con las exigencias del principio de legalidad penal siempre que el legislado observe en su empleo las siguientes cautelas:

a)      Su utilización debe ser imprescindible para la tutela del bien jurídico que se desea proteger dada su naturaleza y la variabilidad o dinamismo de los comportamientos humanos que lo ponen en riesgo.

b)     El legislador dejará establecido en la figura de delito el núcleo duro de la conducta típica siempre de forma taxativa. Asimismo, en lo posible deberá dotar al juez de una guía para completar el tipo, es decir, que permita determinar el contenido, sentido y alcance del término abierto, a través de interpretaciones auténticas, ya sea contextuales o posteriores.

c)      El juez ha de completar el juicio de antijuridicidad con fiel apego a las exigencias de lex scripta, praevia, certa y stricta, el auxilio de las interpretaciones auténticas y en su defecto de la del supremo órgano de justicia.

Finalmente, amén de los riesgos atribuidos, podemos afirmar que los tipos abiertos constituyen una modalidad técnico-legislativa que utiliza el legislador ante el insuficiente esfuerzo de agrupar en una figura de delito todas las variantes de conductas antijurídicas lesivas de un bien jurídico penal. En estos supuestos no le queda otra opción que describir la conducta prohibida haciendo uso de elementos normativos que conminan al intérprete a determinar su contenido, sentido y alcance, pero no recurriendo a una norma extrapenal complementaria como en el caso de las normas penales en blanco[39], sino mediante un juicio valorativo. De este modo se deja abierta al juez, intérprete y aplicador de la norma, la esfera de la antijuridicidad para ir más allá de lo valorado por el legislador. Por tanto, por el peligro que ello puede implicar, al igual que las normas en blanco, estos han de utilizarse en principio, con carácter excepcional.

Es corolario que los tipos penales abiertos son una modalidad de técnica legislativa creada por los legisladores, sin embargo es necesario no hacer un uso indiscriminado de la misma,  ya que impone retos al Derecho Penal  y al propio legislador, quien al crear leyes debe velar  por la legalidad. Con independencia de que la necesidad lo obligue a hacer uso de esta técnica debe tratar de mermar en lo posible el daño que pueda ocasionar por el quebranto de las exigencias del principio de legalidad en menoscabo de la seguridad jurídica, estableciendo las pautas para su utilización y justificación, concretando el tipo penal y prohibiendo la interpretación extensiva que va más allá de la letra y el espíritu de la ley.

Los contenidos desarrollados hasta el momento exponen un horizonte interesante que invitan al análisis de la realidad  cubana, demos paso entonces a la hojeada nacional sobre el tema.

 

III. LOS TIPOS PENALES ABIERTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL CUBANO.

Nuestro Código Penal, Ley 62 de 1987, no escapa a la utilización del recurso de los tipos penales abiertos como modalidad técnico legislativa en la conformación de determinadas figuras de delito. Resultado de nuestro estudio identificamos cerca de 30 figuras con estas características que se encuentran dispersas en casi la totalidad de los rubros, que como bienes jurídicos necesitados de tutela penal, definen los diferentes Títulos que configuran el Libro II PARTE ESPECIAL DELITOS. Consideramos que no se tuvo en cuenta por el legislador otro criterio para su ubicación en el citado texto legal que aquel que sirve de fundamento al empleo de dicha técnica. En consecuencia, donde se entendió necesario un tipo penal abierto, dada la naturaleza de la conducta peligrosa o lesiva de bienes jurídicos penales, fue creado.

Como ejemplo de tipos penales abiertos tenemos los que a continuación ilustramos y en algunos casos comentamos:

El  Delito de Cohecho regulado en el artículo 152, toda vez que en él se siguen los mismos criterios de interpretación del Código Penal de 1879 en cuanto a la definición de cualquier otra ventaja o beneficio, elemento este que lo acuña como un tipo abierto.

Asimismo, el artículo 190.1 que regula el delito de Producción, Venta, Demanda, Tráfico, Distribución y Tenencia Ilícita de Drogas, Estupefacientes, Sustancias Sicotrópicas y otras de efectos similares; ya desde su propia denominación podemos advertir dificultades y en su inciso a) cuando indica, “o de cualquier modo procure a otros drogas”, expresión esta que a criterio de los jueces permite incluir cualquier cantidad de acciones, sujetos entonces a la realidad empírica de manifestación de la ilicitud.

Pero la situación se agrava cuando en el apartado 2 del artículo 190 el legislador hace alusión a cantidad relativamente grande de este tipo de sustancias, ocasionando mayores dificultades que las ya planteadas y un flagrante conflicto con el principio de legalidad que en la praxis judicial ha generado no pocas complicaciones. Estas tienen su origen en la inexistencia de una normativa, interpretación auténtica o judicial que determine el alcance de dicho elemento normativo; sólo se ha expresado por la doctrina, que este concepto es de apreciación por los jueces y que depende  también del tipo de droga, considerando que un kilogramo de cocaína puede razonarse como una cantidad relativamente grade de esta droga, mientras que para la marihuana pudiera considerase una cifra mayor. Lo cierto es que se ha generado una especie de incertidumbre jurídica que han dado lugar a sentencias diferentes en situaciones muy similares con sanciones más gravosas para unos acusados al apreciarse la figura agravada del delito (artículo 190.2 cantidad relativamente grande).

Otro ejemplo significativo lo constituye el artículo 322 que  define el delito de Hurto, cuando en su apartado 2 (figura agravada) aumenta la cuantía de la pena si como consecuencia del delito se produce un grave perjuicio, término ambiguo o vago, que a nuestro entender también es un elemento normativo que convierte a la figura en una modalidad abierta del tipo penal.

En relación a este concepto, no se define con claridad por la doctrina su contenido y alcance, solo se explica que es un término de valoración social, debiendo el juez tener en cuenta diferentes factores y situaciones, tanto del hecho como del sujeto mismo sobre el que recae la acción, independientemente de la afectación económica que la conducta lleve aparejada. Así afirman, por ejemplo, que no es lo mismo en nuestras condiciones actuales el hurto de una res al propietario que posee cierta cantidad de ellas, aunque tenga efectivamente una disminución de su patrimonio y una pérdida económica, que la sustracción de esa misma vaquita a quien tiene una sola y la utiliza para darle leche a sus hijos menores en un lugar alejado de la ciudad; o, simplemente es la que utiliza para trabajar la tierra y a partir de ese momento la afectación sería considerable, no ya en el valor monetario que representa sino en el daño o perjuicio que se crea[40].

 

Esta misma o parecida situación encontramos en el Código Penal en aquellos casos en que emplea términos como: “si, a causa del hecho se producen consecuencias graves”, sin expresar la cuantía de las consecuencias o los perjuicios con lo que ello implica en el riesgo de interpretación que se pude producir, con la posible afectación de la seguridad jurídica.

 

Ejemplos de estos tipos abiertos lo constituyen los delitos de: Sabotaje Art. 105 c) “graves daños o perjuicios”. Actos en Perjuicio de la Actividad Económica o de la Contratación Art. 140.2 “un daño o perjuicio considerable”. Denuncia o Acusación Falsa Art. 154.2 “perjuicio grave”. Perjurio Art. 156.2 “perjuicio grave”. Inutilización de Dispositivos de Seguridad Art. 176. “daños considerables para los bienes”. Incumplimiento de Obligaciones en Entidades Económicas Art. 220.1 “daño o perjuicio considerable”. Uso Indebido de Recursos Financieros y Materiales Art. 224.3 “perjuicios económicos de consideración”. Trasmisión y Tenencia Ilegal de Bienes del Patrimonio Cultural y Falsificación de Obras de Arte Art. 246.2 “se causa grave perjuicio”. Evasión Fiscal Art.344.2 “se ocasionan perjuicios considerables a la economía nacional”.

 

Continuando el estudio de los delitos patrimoniales, el Código prevé en el artículo 324 una modalidad de hurto que contiene elementos normativos que también lo convierten en un tipo pernal abierto. En esta figura la parte objetiva está conformada por el verbo rector sustraer, acción que debe realizarse en determinadas circunstancias que faciliten la realización de la conducta como aglomeraciones públicas y cualquier otra circunstancia propicia. No cabe dudas de que esta cláusula constituye un elemento al que falta precisión y puede dar lugar a disímiles interpretaciones. Es cierto que resulta imposible recoger en el Código de forma casuística las posibles variantes en que la conducta pueda tener lugar y esa misma razón es la que genera los riesgos de inseguridad jurídica al conminar al legislador al uso de cláusulas de esta naturaleza. No es posible regular las diversas variantes pero sí construir una interpretación auténtica que establezca los límites en los que puede moverse el juez atenuando con ello el quebrantamiento de los mandatos de certeza y taxatividad jurídica que exige el principio de legalidad.

 

También encontramos el delito de Tenencia, Fabricación y Venta de Instrumentos Idóneos para ejecutar el delito de Robo previsto en el artículo 330 que consiste en que una persona tenga en su poder ganzúa u otro instrumento idóneo para la ejecución del delito de robo y no dé descargo suficiente sobre su tenencia. Aquí coincidimos con GOITE PIERRE cuando plantea que “a la figura se le critica su falta de concreción y certeza donde se obliga al sujeto a dar razones “suficientes” sobre esos instrumentos, redacción esta que pone en riesgo el principio de legalidad, por utilizar términos imprecisos y difíciles de concretar, lo que para unos puede ser suficiente, para otros puede no serlo, y de esa forma se genera una gran inseguridad jurídica”[41].

 

Se encuentran tipos penales abiertos también en los siguientes artículos: el 94 que regula el delito de Ayuda al Enemigo en su inciso d) cuando expresa realizar cualquier actividad encaminada a seducir tropas; el artículo 158 que en relación a la Simulación de Delito expresa el que ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier otro medio  idóneo; el artículo 185-a) el que de propósito realice actos que pongan en peligro u ocasionen daños de cualquier naturaleza a medios de transporte…; el artículo 203 que se refiere al delito de Ultraje a los símbolos de la Patria expresa el que ultraje o con otro acto muestre desprecio a la bandera[42]; el artículo 216.1 el que realice actos tendentes a salir del territorio nacional; el artículo 241 el que realice cualquier acto con el fin de …; artículo 334.1 empleando cualquier ardid o engaño.

 

Asimismo, hallamos tipos penales abiertos en los artículos: 99; 104.1; 124.2; 129.3; 152.2; 169.1; 205; 211.2; 217.2; 218.1; 259.1; 302; entre otros, de los que a continuación relacionamos su textura, que consideramos los clasifica como tal:

Cualquier otro hecho encaminado; en cualquier forma; favorezca de cualquier otro modo; a través de cualesquiera otros actos; u otra ventaja o beneficio; por cualquier otro medio; en cualquier forma ultraje la bandera; de cualquier modo facilitar a otro; facilite de cualquier modo; subrepticiamente u obrando de cualquier otro modo ilícito; u otra clase de útiles o instrumentos destinados; de cualquier modo coopere o promueva.

Como hemos podido observar en estos tipos penales el legislador no particulariza totalmente la conducta prohibida, dejando esta tarea al juez al momento de aplicar la norma penal, quien debe acudir a parámetros y reglas generales para lograr una correcta aplicación de la misma; sin embargo, somos de la opinión de que es necesario disminuir el uso de esta técnica legislativa, acudiendo  principalmente a los tipos penales cerrados por los riesgos de interpretación que aquellos pueden producir con la posible afectación a la seguridad jurídica, como ya hemos argumentado ut supra.

En tal sentido entendemos pertinente que el Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba haciendo uso de la facultad reconocida en la Constitución de la República de Cuba, en el artículo 121 segundo párrafo, así como en el artículo 19.1 inciso h) de la Ley 82 de 1997 “Ley de los Tribunales Populares”; debe realizar una interpretación de las frases abiertas contenidas en los tipos penales abiertos, recogidos en la Legislación Penal Sustantiva. Así lo hizo para precisar y unificar los criterios sobre los conceptos considerable, limitado y reducido valor que establecen algunos tipos penales[43], aunque pretirió el caso del delito de Daños a bienes del Patrimonio Cultural previsto en el artículo 244.1.2 del Código Penal.

La Instrucción No. 165 de fecha 12 de abril del año 2001, determina el alcance o cuantía relativa a los términos considerable, limitado y reducido valor, empleados en el Código Penal, en la forma que se dirá:

 

Estragos artículo 174.3 “daños considerables” superior a 10 000 pesos. Daños en ocasión del Tránsito artículo 179.2 “valor considerable o grave perjuicio” superior a 1 000 pesos. Daños en ocasión del Tránsito artículo 180.2 “considerable valor” superior a 1 000 pesos. Daños en ocasión del Tránsito artículo 184.1 ch) “considerable valor” superior a 2 000 pesos. Daños en ocasión del Tránsito artículo 184.1 d) “limitado valor” hasta 2 000 pesos.

 

Hurto 322.1 y 323 “limitado valor” hasta 1 000 pesos. Sustracción de vehículos de motor para usarlos 326.2 a) “considerables” superior a 1 000 pesos. Robo con fuerza en las cosas artículo 328.1 ch) “considerable valor” superior a 2 000 pesos. Robo con fuerza en las cosas 328.1 y 329.1”limitado valor” hasta 500 pesos. Estafa 334.3 “considerable valor” superior a 5 000 pesos. Apropiación Indebida 335.2 “considerable valor” superior a 2 000 pesos. Malversación 336.2 “considerable valor” superior a 10 000 pesos. Malversación 336.3 “limitado valor” inferior a 1 000 pesos. Receptación 338.3.b) “considerable valor” que exceda de 2 000. Pesos. Daños 339.2 “considerable valor” superior a 3 000 pesos. Daños 339.3 “limitado valor” inferior a 1 000 pesos.

 

Finalmente, en la esfera del Derecho Penal, no son pocos los espacios que se habilitan en aras de propiciar el debate acerca de la viabilidad o conveniencia de la utilización de los tipos abiertos. Constituye una realidad innegable el hecho de que la sociedad moderna marcha velozmente hacia ámbitos de desarrollo inimaginable, lo que ligado al surgimiento de nuevas situaciones de peligro exige del Derecho una constante actualización. No obstante, la realidad compleja del tema y las experiencias de la legislación comparada llevaron a concluir que en algunas figuras es inevitable recurrir a los tipos penales abiertos si se desea mantener el proceso normativo vigente en forma armónica e integrada, especialmente con miras a una adecuada y permanente aplicación, y a evitar el desfase entre la norma relativamente estática e inamovible y las políticas ambientales, económicas, etc. A través de esta técnica  legislativa el legislador habiendo previsto la dificultad de agrupar  en la figura de delito todos los elementos de ese tipo de conductas variables buscó un mecanismo (dejar en el tipo cierto margen o ventana que pueda ser cerrada por el juez) que le permitiera su constante actualización en correspondencia a la movilidad de las conductas que se pretenden sancionar sin necesidad de tener que modificar la norma, es decir, el tipo penal.

Por tanto, la técnica de los tipos abiertos es imprescindible porque si cada una de esas conductas típicas o situaciones de peligro se intentara definir en el tipo penal, el legislador tendría que modificar constantemente el Código estableciendo nuevas figuras delictivas con  sus respectivas penas, o de lo contrario, serían estas ineficaces e inaplicables porque la conducta a que hacen referencia los tipos abiertos generalmente son dinámicas y complejas. Hoy son consideradas como delitos pero mañana pudieran dejar de serlo o modificarse con posterioridad. Lo cierto es que el Código Penal tiene que regular esas conductas pero su norma penal propiamente dicha resulta insuficiente al no poder recoger las múltiples supuestos que pueden tener lugar, de modo que es necesario e inevitable remitir al juez la determinación de la tipicidad para configurar el actuar antijurídico.

 

IV. CONSIDERACIONES AD FINEM.

PRIMERA: La existencia del tipo y la determinación de la tipicidad, son los medios para el cumplimiento del principio de legalidad en la medida que en su configuración se respeten las exigencias de lex scripta, certa, stricta y praevia, razón por la que se debe recurrir a modalidades técnico legislativas como las de los tipos abiertos sólo en casos excepcionales compelidos por el estado de necesidad de protección del bien jurídico penal.

SEGUNDA: Los tipos penales abiertos constituyen una modalidad técnico legislativa con que cuenta el legislador para la configuración de determinadas figuras de delito y se caracterizan por:

q  No describir la conducta prohibida íntegramente.

q  Requieren ser completados a través de la comprobación de las especiales características del bien jurídico.

q  Poseen un elemento de naturaleza normativa, por tanto, no susceptible de una percepción sensorial, sino sujetos a un juicio valorativo.

q  Es el juez al momento de aplicar la ley el que a través de un juicio de valor contextualizado, quien completa la hipótesis jurídica del tipo.

q  Tienden a vulnerar la función de garantía y la seguridad jurídica a la que ha de tributar el tipo penal.

TERCERA: La legislación sustantiva penal cubana no escapa a la utilización de los tipos abiertos como modalidad técnico legislativas para la configuración de determinadas figuras de delito. Bajo esta modalidad se encuentran configurados cerca de 30 tipos penales, dispersos por todo el texto legal cuya interpretación y aplicación en la praxis judicial generan complicaciones que atentan contra la seguridad y certidumbre del tráfico jurídico.

CUARTA: Al momento de configurar una figura de delito como tipo penal abierto deben evaluarse, si se quiere respetar el principio de legalidad, los requisitos siguientes:

q  Su utilización debe ser imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurídico que se desea proteger.

q  El núcleo duro de la conducta típica siempre habrá de estar de forma taxativa en el tipo teniendo sólo el juez que completar el juicio de antijuridicidad sobre elementos circunstanciales.

q   El legislador, en lo posible, debe dotar al juez de una guía para completar el tipo a través de interpretaciones auténticas, o debe ordenar al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular la determinación del alcance del elemento normativo para uniformar los criterios de interpretación.

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Decreto Ley No. 175 “Modificativo del Código Penal”, Gaceta Oficial extraordinaria de fecha 26 de Junio de 1997.

 

 



[1]La sociedad de riegos es un concepto que nace en la actualidad para caracterizar a las sociedades modernas en las que se incrementan las fuentes de peligro y los accidentes de diversa índole, provocados por la misma dinámica que en gran medida impone el desarrollo científico tecnológico. En ellas el ciudadano llega a entrar de algún modo en pánico y los riesgos se sustraen cada vez más a las instituciones de control y de seguridad de la sociedad industrial, digital o postindustrial. Vid: Beck, U. “De la crítica de la sociedad a la autocrítica social” en Diálogo Científico. Revista Semestral de Investigaciones Alemanas sobre Sociedad, Derecho y Economía. Vol. 6. No. 1. Instituto de Colaboración Científica. Tübigen. 1997. p. 9. Asimismo, vid: Silva Sánchez, J. M.: La expansión del Derecho Penal. Aspecto de la Política Criminal en las sociedades postindustriales. Editorial Civitas. Madrid. 2001.

[2] Vid: Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho Penal. Tomo I. Editorial Félix Varela. La Habana. 2002. p.176.

[3] Arrúe Caballero, Rafael. Universidad de Oriente. Santiago de Cuba. 2005.

 

[4] Mantovani, Ferrando. “Sobre la perenne necesidad de la Codificación”. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminológicas: 01/01 (1999).

[5] J. Maier, Julio B. “La Esquizofrenia del Derecho Penal”. Ponencia presentada en el III ENCUENTRO INTERNACIONAL. JUSTICIA Y DERECHO 2006. La Habana.

[6] Al referirse a la legitimación material del Derecho Penal, Jakobs planteó que esta “… reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos posibles se rigen por el respectivo contexto de regulación. Al contexto de regulación pertenecen las realidades de la vida social así como las normas, especialmente las jurídico-constitucionales. Jakobs Gunter. Derecho Penal. Fundamentos y Teorías de la Imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S.A Madrid 1995, pp. 44 y 45.

[7] Quirós Pírez, Renén. Ibídem. p.148-149.

[8] Vid. Artigo de Carlos Palma. “La teoría del delito: Ideas de este siglo”. www.mundojuridico.adv.br

[9]Debemos recordar que no toda actuación que pueda parecer impropia, antisocial, inaceptable, fastidiosa, molestosa, es penalmente relevante. El Código Penal establece como delitos aquellos comportamientos humanos voluntarios que irritan o dañan de manera especial en la convivencia y para ello se auxilia precisamente de los tipos penales.

[10]Vid: Muñoz Conde, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2da edición. Editorial B de F. Montevideo-Buenos Aires. 2001. p.88 y ss.

[11] Bacigalupo abordó con calidad las consecuencias que derivan de la estricta observancia del principio de legalidad en los términos siguientes: “En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia), de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta), de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez, la de lex scripta, al igual que la lex stricta al juez; mientras que la de lex certa tiene por destinatario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez. Vid: Bacigalupo, Enrique: “Las bases institucionales de la política criminal española en los últimos años. El principio de Legalidad como tarea inconclusa”, en De las penas. Libro en Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti. Editorial Depalms, Buenos Aires, Argentina 1997, p. 2 y ss.

[12] Vid: Jiménez de Asúa. Tratado citado por Pedro Malavet Vega. Manual de Derecho Penal Puertorriqueño. Ediciones barco de papel. Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos Mayagüez. Puerto Rico. 1997. p. 129-130. Vid: Cobo del Rosal, M. y T.S. Vives Antón. Derecho Penal Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia. 1987. p. 47 y ss. Vid: Eugenio Cuello Calón. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Volumen Primero. Decimaoctava Edición. Bosch. Casa Editorial. s.a. Barcelona. p.198 y ss.

[13] Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Reachts, capítulo 20, 12a edición, Giessen, 1836. p.29, citado por Eugenio Cuello Calón en Derecho Penal Parte General. Tomo I. Volumen Primero, Decimoctava Edición.  Bosch, Casa Editorial, s.a. Barcelona. p.198.

[14] En 1906 tradujo por primera vez la expresión “tatbestand recht”, del parag. 59 del Código penal del Imperio Alemán de 1871, por tipo legal, requiriéndose entonces la tipicidad de la acción para que pudiera enmarcarse en el ámbito del Derecho penal, y sostuvo el concepto de que no hay delito sin tipicidad.

[15] Nuestra ley sustantiva penal se afilia a la teoría de la irretroactividad relativa que acoge la irretroactividad como principio y la retroactividad como excepción. Así lo tenemos regulado en los artículos 3.1 (La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del acto punible) y 3.2 (No obstante, la nueva ley es aplicable al delito cometido con anterioridad a su vigencia si es más favorable al encausado) del Código Penal vigente. Vid: Quirós Pírez, Renén. Ibídem. p.42-48.

[16] Tomás Hobbes, Leviathan. Londres: Everyman. 1940. p.156 citado por Pedro Malavet Vega: ídem. p. 134.

[17] El artículo 15 de la Constitución de Maryland de 1976 establece que: “Las leyes retroactivas, que declaran criminales o castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post facto”.

[18] “La ley no debe establecer más que penas estrictas y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada”. Por su parte el art. 9 agregaba: “… Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable”.

[19] Artículo 2. A) A nadie podrá aplicarse una sanción de carácter represivo que no se encuentre establecida por la ley anterior al acto. B) A nadie podrá sometérsele a juicio ante una jurisdicción extraordinaria creada con posterioridad al hecho que trata de enjuiciarse. C) Ningún acto se considera como delito o contravención sino se encuentra previsto como tal en el presente código. (CDS: colección de bolsillo. Volumen I. Publicación autorizada por Decreto Presidencial No. 973 del 17 de abril de 1936. Jesús Montero, editor. Obispo 521. La habana 1953)

[20]Artículo 2.1: Sólo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la ley, con anterioridad a su comisión. Artículo 2.2: A nadie puede imponerse una sanción penal que no se encuentre en la ley anterior al acto punible.

[21] Ley No. 62 Código Penal cubano. Impreso en el combinado de periódicos “Granma”. Enero, 2004.

[22] “Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen”.

[23] Tiene que ver con la legitimidad del órgano encargado de definir y aplicar las penas. Doctrinalmente se le conoce como aquella facultad otorgada al Estado para imponer una pena o medida de seguridad. La problemática en la actualidad está dada en la necesaria materialización de ese derecho, sin duda necesario, pero sin vulnerar los derechos que también ha adquirido el ciudadano y que lo colocan en una situación en la cual puede exigir los mismos y limitar el poder del Estado. Razón por la que se han estructurado un conjunto de principios (Legalidad, culpabilidad, igualdad, proporcionalidad, resocialización, etc.) denominados limitativos del ius puniendi, que se erigen en barreras o muro de contención ante las posibles arbitrariedades del Estado. Esta facultad estatal de castigar se expresa de dos maneras: primero en la posibilidad de legislar que se encarga al órgano legislativo que se traduce en la voluntad estatal de recoger en tipos penales aquellas conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos penalmente relevantes merecedoras de castigo, estableciéndose en la ley penal el tipo y la pena tipo, y segundo, encargar esta aplicación al órgano jurisdiccional. Vid: Medina Cuenca, Arnel. “Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en la determinación de la pena y su consagración en las constituciones nacionales y en los instrumentos jurídicos adoptados para la Comunidad Internacional. Síntesis del trabajo de investigación defendido en opción del título de Máster en Derecho Público, en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia. España, en el mes de mayo del año 2001, bajo la dirección del Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu. Catedrático de Derecho penal, actualizada y reelaborada  en el mes de enero del año 2004.

[24] Criterio de clasificación de las figuras delictivas, propuesto por el profesor cubano Quirós Pírez. Vid: Quirós Pírez, Renén. Ibídem. p.175-176.

[25] Clasificación tomada de Cobo del Rosal, M. y T.S Vives Antón. Ibídem. p. 229.

[26] Artículo 272.1 El que cause lesiones corporales graves o dañe gravemente la salud a otros, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años. 2. Se consideran lesiones graves las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, o dejan deformidad, incapacidad o cualquier otra secuela anatómica, fisiológica o síquica.

[27] Artículo 287.1 El que, fuera de los casos autorizados en la ley, penetre en domicilio ajeno sin la voluntad, expresa o tácita, del morador, o permanezca en él contra su voluntad manifiesta, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. 3. Se considera domicilio, a los efectos de este artículo, la casa que sirve de morada, así como los locales cerrados que la integran, y espacios, patios y jardines cercados, contiguos a ella.

[28] Artículo 302.5 Se considera comercio carnal, a los efectos de este artículo, toda acción de estímulo o explotación de las relaciones sexuales como actividad lucrativa.

[29] Quirós Pírez, Renén. Ibídem. p.175-176.

[30] “El que mate a otro, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años”

[31] Como ejemplo de tipo cerrado podemos citar también en el ámbito del Derecho comparado el artículo 123 (homicidio) del Código penal para el Distrito Federal Mexicano del 2003: “Al que prive de la vida a otro, se le impondrá de ocho a veinte años de prisión”.

[32] “La pena, según este autor, ejerce una coacción psicológica en los ciudadanos que les hace abstenerse de la comisión de delitos. Pero, para que pueda desempeñar esta función, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las penas con que se conminan. Sin esa previa descripción legislativa, el potencial delincuente no podría saber si su conducta estaba previamente prohibida y castigada y, por consiguiente, no significaría la pena una coacción psicológica para nadie”.  Vid: Muñoz Conde, Francisco y García Arán Mercedes: Derecho Penal. Parte General. 3ra edición. Tirant lo Blanch.

[33]Quirós Pírez, Renén: ibídem. p.176

[34] Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 2 da. Edición. Revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1996.

[35] Zaffarroni, Raul E. Tratado de Derecho Penal.  Ed. Córdovas. Argentina. 1988. p. 185

[36] Cobo del Rosal, M. y T.S. Vives Antón: Ibídem. p.300

[37] Ídem.

[38] Núñez Grillo, Enrique: “El juez ante el principio NULUM CRIMEN, SINE LEGE y los tipos penales abiertos”. Artículo publicado en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. UNJC. Camagüey. Marzo de 1997. p. 82-89.

[39] Las normas penales en blanco son también modalidades técnico legislativas para la conformación del las figuras de delito, considerándolas el autor como un tipo especial de normas penales incompletas con las características siguientes:

a)       La infracción concreta hay que verificarla fuera del ámbito penal, en otra norma, sea o no del mismo rango legislativo;

b)        El tipo penal no contiene una delimitación cerrada del supuesto de hecho típico, sino que tiene que ser llenada con otra norma de carácter extrapenal, porque las características de la materia lo exigen;

c)        La norma penal contiene el núcleo del tipo y fija los límites de la remisión, la que puede ser de forma explícita o implícita.

La principal diferencia de esta modalidad técnica con los tipos abiertos es que mientras estos remiten al juez para que mediante un juicio de valor complete la antijuridicidad del hecho, estas remiten a otra norma. Por ello, es criterio de algunos autores que las normas penales en blanco que remiten a una norma complementaria (por lo general a un reglamento) proporcionan mayor seguridad jurídica que la utilización por el Código penal de conceptos abstractos o superfluos a interpretar por penalistas sin una disposición escrita en la cual fundamentarse. Vid: Camilo Momblanc; Liuver. “Las normas penales en blanco. Su regulación en la legislación penal vigente en ocasión de los delitos del Tránsito y del Aborto Ilícito”. Memoria de Investigación. Universidad de Oriente. Facultad de Derecho. Julio 2006. También del mismo autor. “El uso de las normas penales en blanco. ¿Necesidad o dificultad de las legislaciones penales? Revista Caribeña de Ciencias Sociales. Noviembre de 2012. http://www.eumed.net/rev/rccs/noviembre/normas-penalesblanco.html

 

[40] Pierre Goite, Mayda en Colectivo de Autores: Derecho Penal Especial. Tomo II. Editorial Félix Varela. La Habana. 2005. p. 209.

[41] Ídem. p. 226.

[42] Considerando: que en el nuevo texto legal, bajo el TÍTULO de delitos contra el orden público, incluye los ultraje a los símbolos o emblemas de la nación expresando el enunciado del delito: “el que con ultraje, u otros actos muestre desprecio a la bandera, al himno o al escudo nacionales”; es decir que el dolo específico de este delito es exponer, exhibir las ofensas o incluso claros y manifiestos, no los encubiertos a aquellos atributos de la nación, y como del contexto del resultando se dice en síntesis, que al practicársele un registro al acusado en su domicilio por la policía, en una gaveta se ocupó una bandera cubana a la cual le faltaba algunos pedazos, sin que se diga en qué fecha ocurrió y de seguro no podía decirse, porque y, ante quien lo hizo, y que destino tuvo el resto de la bandera, y el hecho así expuesto no es constitutivo de delito por faltar elementos esenciales para su integración. Sentencia. 5471 de 23-9-81

[43] El artículo 342.2 del Código Penal establece: “El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular determinará, en cada caso, el alcance o la cuantía relativa a los términos considerable, limitado y reducido valor, empleados en este Código”.

Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Camilo Momblanc, Liuver: "Legalidad vs. tipos penales abiertos en el código penal cubano" en Revista Caribeña de Ciencias Sociales, abril 2013, en http://caribeña.eumed.net/legalidad-tipos-penales-abiertos-codigo-penal-cubano/

Revista Caribeña de Ciencias Sociales es una revista académica, editada y mantenida por el Grupo eumednet de la Universidad de Málaga.