PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS NIÑAS Y NIÑOS

Resumen

En los últimos tiempos se ha tenido muy en cuenta los derechos fundamentales del niño, y más aún después de la entrada en vigor de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, donde se ha hecho importante velar por la aplicación del principio del interés superior del menor, y precisamente, el derecho del niño a ser escuchado, como uno de los principales derechos que se deben tener en cuenta para determinar dicho principio en una situación concreta, sería factible utilizarlo en la Mediación Familiar como método alternativo de solución de conflictos familiares, debido que en una crisis familiar, fundamentalmente en la separación o divorcio, donde hay que determinar quién se queda con la guarda y cuidado del menor y a quién le corresponde el régimen de comunicación, se necesita de ayuda y orientación, por lo que resultaría aceptable la Mediación Familiar para eso, donde se les ayuda a resolver sus problemas y tener en cuenta las cuestiones del menor y su opinión con relación al conflicto.

Palabras claves: Protección Integral, Interés Superior, el Niño, Mediación Familiar

Doctrina de la Protección Integral.
La Doctrina de la Protección Integral del niño encontró su espacio en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en sus antecedentes (1), al evitar la construcción social que separa a los menores de los niños y se dirige a los niños y adolescentes como sujetos con derechos humanos originarios, con la finalidad de evitar su marginación y de reintegrar a los menores en desventaja o infractores, lo más pronto posible, al sistema normal de la infancia y la adolescencia; la Convención constituye también el resultado de un amplio movimiento social a favor de los derechos de los niños; además, cambió profundamente el concepto y el rol de las principales instituciones públicas destinadas a la infancia, empezando por los tribunales de menores (2).

Por otra parte, García Méndez plantea que con el término “doctrina de protección integral” se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que expresan un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia. Reconociendo como antecedente directo la Declaración de los Derechos del Niño, y que esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos (3):
• La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
• Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing).
• Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad.
• Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad).

La Convención Internacional ha contribuido decisivamente a consolidar un cuerpo de legislación internacional que ha asumido la denominación de doctrina de las Naciones Unidas de protección integral de la infancia (4), modificando total y definitivamente la vieja “Doctrina de la Situación Irregular” (5), al considerar a todos los menores de dieciocho años como sujetos de derechos, constituyendo un catálogo de obligaciones para el Estado, la familia y la sociedad con respecto a los niños y adolescentes.

“No es posible dar una definición acabada de protección integral de los derechos de los niños. De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite todavía hoy a algunos funcionarios defender las leyes de la situación irregular como modelos de protección integral de la infancia. Sin embargo, sí es posible afirmar que protección integral es protección de derechos. En ese sentido, el cambio con la doctrina de la situación irregular es absoluto e impide considerar a cualquier ley basada en esos principios como una ley de protección integral” (6).
La Doctrina de la Protección Integral descansa en cuatro principios básicos:
1. La igualdad o no discriminación.
2. El interés superior del niño (principio rector guía en la Convención Internacional de los Derechos del Niño).
3. La efectividad y prioridad absoluta.
4. La participación solidaria o principio de solidaridad.

Esta doctrina tiene como contenido fundamental el reconocer en los niños la condición de sujetos plenos de derecho, lo que implica que ellos salen de un ámbito puramente privado de relaciones para emerger hacia lo público, adquiriendo centralidad la vigencia de sus derechos y garantías, siendo la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño la que ha constituido la “base y piedra angular” de esta nueva doctrina, pues formaliza jurídicamente en el ámbito global un nuevo paradigma en la relación de la infancia con el derecho y obliga a los Estados a adecuar sus legislaciones nacionales a los postulados que contiene (7).

En Argentina se aprueba la Ley 26.096 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, con el fin de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos de la infancia reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales que haya sido parte, siendo los derechos reconocidos asegurados por su máxima exigibilidad y sustentado en el principio del interés superior del niño. Igual ocurre en España con la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que consagra la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Durante el siglo XX el instrumento internacional más significativo relacionado con la protección de los derechos del niño es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 de Naciones Unidas, antecediéndole en el ámbito internacional: la Declaración de Ginebra de 1924 y la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959, que fueron dos importantes hitos a destacar, significando que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño es “la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX” (8).

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño tiene una gran trascendencia jurídica porque es la primera vez que se vincula a los Estados signatarios (9) en defensa de los niños, con el reconocimiento de diversos derechos y obligaciones que deben asumir las legislaciones nacionales, especialmente en cuanto al interés del niño, y “ha creado la imagen de un niño sujeto de derecho, con capacidad de ejercicio en ámbito cada vez más amplios que le auguran un futuro con mayores libertades” (10).

La Convención es un tratado internacional estructurado por un preámbulo y 54 artículos, y a través de la ella, el niño es considerado sujeto de derechos y libertades, con capacidad para tomar decisiones en los asuntos que afecten a su persona, lo que respalda el principio del interés superior del niño, consagrado tanto en el orden internacional, como en el Derecho interno de los Estados signatarios (11). Principio del interés superior del niño que es consagrado en su artículo 3 apartado 1 que dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, el cual tiene como objetivo la protección especial y ejercicio de derechos, con el propósito de un desarrollo social, moral, mental y espiritual.

La Convención ha elevado al interés superior del niño al carácter de norma fundamental, teniéndolo en cuenta en todos los ordenamientos jurídicos, lo cual desarrolla una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de la infancia, además de reconocerlo la Convención como uno de los principios más importante y el principio rector-guía de ella, de ahí que en aplicación de este principio la protección de los derechos del niño prima por sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos.

El concepto del “interés superior del niño” ha sido objeto de innumerables estudios académicos. En muchos casos, su inclusión en las legis¬laciones nacionales es anterior a la ratificación de la Convención, y el concepto no es nuevo en el ámbito de los instrumentos interna¬cionales de derechos humanos. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 ya lo definía en su segundo principio: “El niño gozará de una protección espe¬cial y dispondrá de oportunidades y servicios, dis¬pensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espi¬ritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fun¬damental a que se atenderá será el interés superior del niño” (12).

Se considera que el interés superior del niño, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento, y el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces (13).

“Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada, y sujetas a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico” (14). Sin embargo, García Méndez y Mary Beloff consideran que “el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos” (15).

Hay autores que consideran que “el “interés superior del niño” consiste en la adquisición progresiva de mayor autonomía y una identidad de “adulto” que le habilite para ejercer directamente tales derechos y libertades. Por otra parte, el “interés superior del niño” es uno de los principios y valores emergentes del Estado de Derecho que irradia energía jurídica, no sólo al ordenamiento jurídico en general, sino también a la actuación de los órganos estatales e instituciones públicas. Desde esta perspectiva, el “interés superior del niño” consiste en su consideración en la formulación de las políticas públicas y en la legislación relativa a la infancia” (16).

En el 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la cual se fundamenta en el párrafo sexto del cuarto artículo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y cuyas disposiciones son de orden público e interés social, además de ser de observancia obligatoria en toda la República. Su objeto es garantizar a los infantes la tutela y respeto a sus derechos fundamentales, obligando a toda clase de autoridades a expedir normas legales y a tomar medidas administrativas para dar cumplimiento a esta ley.

En este Cuerpo Normativo se establece que la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, para que tengan la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad, siendo principio rector de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, el interés superior de la infancia, que de conformidad con este principio, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social (17).

Por otra parte, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la República de Argentina, establece en su primer artículo que los derechos ahí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño, que la propia ley lo define en su artículo tercero como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.

García Méndez y Mary Beloff plantean que “un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primacía de los derechos y evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artículo tercero de la Convención como una mera orientación que ampliaría las facultades discrecionales, es consagrar una precisa definición del interés superior del niño como la satisfacción de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la Convención” (18).

Coincido plenamente con estos autores porque dando una clara definición al interés superior del niño evitaremos las extensas interpretaciones que se hace al mismo y con ello fragmentar o tal vez, distorsionar realmente el verdadero contenido de derechos que protege a la infancia.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño contiene principios como el de no discriminación (19), de efectividad (20), de autonomía y participación (21), y de protección (22); y los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos (23). Los principios generales de la Convención son los mismos sustentadores de la Doctrina de la Protección Integral, constituyendo jurídicamente la reafirmación de una amplia gama de derechos fundamentales que convierten al niño de objeto en sujeto de todos los derechos reconocidos por la norma.

El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional es un “principio jurídico garantista” (24) porque la Convención formula el principio como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos, y que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos.

Hay autores (25) que plantean que el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades, debido a que dicho principio debe ser respetado y tenido en cuenta por todos los órganos tanto administrativos como judiciales con carácter primordial porque a la hora de tomar medidas respecto a los niños hay que proteger sus derechos, derechos que les son conferidos por la Convención.

Cuando la Convención señala que el interés superior del niño será una consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del niño, es decir, sus derechos, no son asimilables al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario (26), es por ello, que permite la resolución de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convención, es decir, permite resolver “conflictos de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto (27).

Debido a los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño o niña, hace que el ejercicio de las autoridades que tomen decisiones con respecto a los niños se encuentre limitado, considerando además los principios de autonomía progresiva del niño o niña en el ejercicio de sus derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten (artículo 5 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).

Derecho del niño o niña a ser escuchado.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño además de reconocer al niño como sujeto de derecho también le reconoce una autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos de acuerdo con la evolución de las facultades del niño, que nunca habían sido reconocidas, de modo así explícito, la autonomía y la subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos y autoridades.

A medida que el ser humano crece y se desarrolla como persona, adquiere progresivamente capacidad para tomar sus propias decisiones y ejecutar acciones en base a ellas, y precisamente la Convención confiere una amplia gama de derechos entre los que se encuentra: el derecho que tiene el niño o niña a ser escuchado y expresar su opinión, cuyas capacidades evolutivas deben ser respetadas, y la obligación del Estado de proporcionarle una protección especial. Este régimen progresivo de derechos, garantías y deberes es uno de los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral.

El derecho de expresar la propia opinión no se extiende a toda su visión del mundo, sino que comprende solamente las situaciones que afectan al niño; y con relación a estas situaciones el “artículo 12 apartado 1 de la Convención” (28) prevé que su opinión sea tenida debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez. Sin embargo, el derecho que le da la Convención a los niños en el “artículo 12 apartado 2” (29) se encuentra restringido debido a que este derecho no se refiere a todo lo que el niño puede opinar acerca de las decisiones que los adultos toman por él, sino solamente a las decisiones que los adultos toman a nivel institucional, en el caso de todo procedimiento judicial y administrativo (30).

Sin embargo, en España en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor se establece el derecho de ser oído el niño, si tuviere suficiente juicio y siempre que fuera mayor de doce años, por lo que esta ley en España establece fórmulas con las cuales garantizar o servir el interés del menor, a través de la audiencia de los menores que la misma establece (31). De igual manera, también se plantea en el artículo 92 segundo párrafo del Código Civil Español, que el juzgador está facultado para oír al menor con suficiente juicio, lo que da la medida de la poca claridad legal existente de este precepto porque de un lado se exige la edad de doce años para que el menor sea escuchado, y del otro, basta con escuchar a los mayores o menores de doce años de edad siempre que tengan juicio suficiente, es decir, siempre que sean capaces de formarse una opinión y expresarla (32), lo que nos indica que lo importante en la legislación española es que el niño tenga suficiente juicio para que sea oído ante el juzgador.

“La audiencia del menor y la relevancia que las personas obligadas a oírle den a su opinión y voluntad, constituye una expresión de respeto a la personalidad del mismo que el Derecho español establece (artículos 92.2 y 154.5 del Código Civil y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero), con lo cual se ha convertido en un derecho inherente a su persona tanto en el ámbito procesal como sustantivo, por lo que la práctica de la audiencia del menor es esencial para no ser acusado de violación de su intimidad” (33).

Por otra parte, el artículo 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de Argentina establece que el niño tiene derecho a ser oído ante la autoridad competente cada vez que lo solicite, a que su opinión sea tenida en cuenta al momento de resolver, a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, y en caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine, a participar activamente en todo el procedimiento, a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte (34).

Dándole la Convención el derecho al niño a ser oído, se trata de concederle protección jurídica respecto a su personalidad y capacidad de derecho, sin perjuicio de que su capacidad de obrar la adquiera con la mayoría de edad; es decir, se adelanta en alguna medida esta capacidad, otorgándole voz y voto para decidir y ser oído (35), lo que significa que el niño podrá expresar lo que sienta de forma libre y espontánea voluntad, al menos de que exista alguna presión o amenaza externa.

Oír al niño o niña no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, su opinión no conforma la decisión misma. Será el juez, teniendo en cuenta el interés superior quien decide, sopesando la información recogida directamente como un dato más de la realidad que lo circunda, para ser valorado junto con el material probatorio arrimado a la causa. El derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que pueda suplirse con la intervención del asesor de menores, ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuaría la finalidad que se persigue. El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado. Una cosa es el derecho del niño a ser oído y otra muy distinta es el derecho, que también le asiste, de estar representado (36).

Ortega Guerrero expresa que “el derecho del niño a ser oído, plantea una serie de problemas importantes de cara a evitar que su ejercicio conlleve perjuicios para su desarrollo y bienestar emocional. La asunción de responsabilidades que no le corresponden, los daños que podría producirle las presiones externas y el tener que decidir entre uno y otro progenitor, así como la pérdida de autoridad de ambos ante el hijo y la inseguridad que pueden generar los escenarios judiciales, son algunos de los riesgos que podrían derivarse de un mal ejercicio de este derecho. No se trata de poner en cuestión la necesidad y los derechos de los niños a participar en su entorno y a ser escuchados y tenidos en cuenta, sino de buscar las formas adecuadas de materializarlo, con el objeto de que, de un derecho que pretende servir al interés superior del niño, no se derive un daño para este” (37).

Considero que el derecho conferido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la posibilidad de que éstos sean escuchados y tenida en cuenta su opinión por las autoridades administrativas y judiciales, resulta factible de acuerdo a la consideración del niño o niña como sujeto de derecho, que la misma Convención le asigna, aunque la decisión de las autoridades competentes no sea exactamente lo expresado por el menor, pero es importante que se tenga en cuenta su opinión; y escucharlo implica estar atento a todas sus manifestaciones lingüísticas, físicas y emocionales. A pesar de la Convención no establecer edad para que el niño o niña sea oído, ésta manifiesta que sea en función de su madurez, trayendo consigo de que las legislaciones nacionales adopten propiamente una edad específica para respetar este derecho del niño y con ello velar por su interés superior.

Es importante que todos los Estados signatarios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño velen y respeten los derechos y garantías que les son conferidos a los niños, principalmente con la capacidad o autonomía progresiva, pero coincido con Ortega Guerrero en cuanto a la aplicación de este derecho porque hay que ser cauteloso con ello, debido a que el menor puede ser susceptible de diversos trastornos y no darnos cuenta de lo que resultaría más beneficioso para él, evitando con ello la ruptura del interés superior del niño, que es realmente nuestra finalidad.

Comportamiento psicológico del niño o niña.
En la etapa preescolar el niño adquiere también la noción de derecho de propiedad y paralelamente se vuelve celoso y egoísta; se muestra ansioso de aprender, posee una activa imaginación y una fantasía exagerada, la cual expresa en el juego simbólico (38). Sin embargo, en la etapa escolar el niño adquiere, de acuerdo con la maduración de su equipo intelectual, la posibilidad de usar operaciones lógicas a un nivel concreto. El comienzo de la vida escolar tiene una importancia capital en el desarrollo psicológico del niño. El inicio en la escuela determinara exigencias de tipio intelectual, afectivo y conductuales a las cuales el niño tendrá que adaptarse a diferencias de preescolar (39).

En la etapa de 4 a 7 años el niño se hace capaz ya de agrupar o clasificar objetos teniendo en cuenta un elemento común o diferencial entre ellos. Sin embargo, no es capaz todavía de efectuar razonamientos acerca de dichas clases (40). Como consecuencia del aumento de la capacidad conceptual y del repentino de palabras que ocurre en esta etapa, la comunicación transcurre en canales similares a los del adulto. Sin embargo, el niño aún no se interesa ni comprende temas desligados de su realidad inmediata (41).

En la etapa de 6 a 9 años, en cuanto a la actitud mental, se observa de igual modo un progreso importante en el desarrollo (42). A esta edad los niños están capacitados para sacar consecuencias lógicas correctas sólo cuando pueden representarse intuitivamente las premisas (43).

En la etapa de 7 a 11-12 años la organización del pensamiento simbólico da un nuevo y decisivo paso de avance en el niño alrededor de los siete años. Aparece el pensamiento operacional que constituye un nuevo cambio cualitativo, de importancia tan grande, que puede tomarse como base para dividir el desarrollo de la inteligencia en dos grandes etapas: etapa preoperacional (0-7 años) y etapa operacional (de 7 a 15 años). Múltiples observaciones antiguas y modernas, tanto de los psicólogos como de los pedagogos, mantienen que el niño sufre a los siete años un cambio que lo hace mucho más accesible a la educación y socialización. El cambio no se limita al área intelectual sino que se extiende a la personalidad total (44). Su razonamiento es más lógico y ya no se equivoca con relación a la correspondencia de una cosa y otra.

La internalización de los principios morales con el consiguiente aumento de su independencia respecto al ambiente inmediato, trae por consecuencia que el niño mejora notablemente sus actitudes sociales, se hace capaz de respetar reglas, de tener en cuenta los derechos y el punto de vista de los otros, y de acatar la autoridad en forma más conciente, es decir, comprendiendo sus fundamentos esenciales (45).

Realmente, el cariño mutuo de los padres constituye una fuente importante de estabilidad afectiva para el niño. Cuando los niños ven pelear a sus padres, o se sienten culpables de la pelea o piensan que sus padres no los quieren. Un clima familiar hostil conspira contra los sentimientos de seguridad y confianza en sí mismo del pequeño. Por el contrario, relaciones de cordialidad, afecto y respeto dan al niño una serie de protección afectiva y le ofrece, además, un ejemplo positivo de relación con los demás (46).

Por supuesto, un divorcio duele siempre, pero la forma en que se realice determinará el grado de afectación. Los problemas que más se presentan en un divorcio son (47):
• Se pierde el vínculo con uno de los padres, que sólo aparece de cuando en cuando, y con el cual se desarrolla una relación formal.
• Los padres, ya divorciados, continúan sus luchas y rencillas a través de los hijos. Estos se ven envueltos en una guerra que no es suya, en la que los obligan a tomar partido o asumir posiciones que dañan las relaciones con sus padres. Incorporar a los hijos en la batalla, que no es suya, constituye un acto de egoísmo y de profunda crueldad.
• Los padres no se hablan y el niño tiene que hacer de recadero.
• Un padre habla mal del otro, creándole al pequeño un tremendo conflicto de lealtades, pues él los quiere a los dos.
• Se trata de obligar a decir al niño “a quien quiere más”.
• Uno de los padres, dedica gran parte de su vida y esfuerzo a envenenar a la nueva pareja que ha conformado su ex-cónyuge.

El niño necesita a ambos padres, y el amor de uno no puede suplir al del otro, pues cada cual cubre necesidades afectivas diferentes. Cuando los padres se divorcian, debe explicársele al hijo que esto es un asunto de su mamá y de su papá, que él no tiene nada que ver en esto, que ambos padres lo siguen queriendo muchísimo, igual que siempre, y que aunque ahora el papá no vivirá con él, su cariño será el mismo. También conviene señalarle que otros niños están en igual situación, para que no se sienta una “oveja negra” entre los demás pequeños (48).

En dependencia del manejo que los padres le den al divorcio, así será el daño que recibirán los niños. La separación de los padres significa para los niños una pérdida de su base de seguridad, ya que ellos en el ámbito lógico concreto, como es su pensamiento, deducen que en la medida que su familia esté unida es más fuerte, más protectora, más competente y, por lo tanto, la ruptura de ésta conlleva debilidad, incompetencia y ausencia de protección, por lo que los niños se sienten asustados y confundidos por la amenaza a su seguridad personal (49).

Los niños pueden no entender el divorcio, entonces los padres deben explicarles lo que está pasando y cual será su suerte; además, con frecuencia, creen que son la causa del conflicto entre los padres; muchos asumen la responsabilidad de reconciliar a sus padres y se sacrifican a sí mismos. Sin embargo, una familia fuerte puede ayudar a los niños a tratar, de una manera constructiva, la resolución del conflicto de sus padres. Los padres deben percatarse de las señales del estrés, en sus hijos, como la pérdida de interés por la escuela y por los amigos, trastornos del sueño, rebeldía, etc. (50)

Después de los siete años las neurosis de los niños asumen estructuras similares a los del adulto. Suelen presentarse cuadros de histeria, neurosis obsesivo compulsivos, reacciones ansiosas y fóbicas y reacciones depresivas con características de complejidad y forma adultas. La ansiedad, por ejemplo, a menudo se expresa por intranquilidad motora y la falta de concentración con el consiguiente problema creado en la escuela, al convertirse el niño en un foco de perturbación. Otra de las situaciones que puede presentarse está en la frecuente asociación de la sintomatología con la escuela, como ocurre con la fobia a la escuela, y la mayor frecuencia de los tics como síntomas neuróticos de los niños, generalmente asociados a rasgos obsesivos de la personalidad (51).

Resulta necesario destacar que durante esta etapa los problemas del aprendizaje ocupan un plano de especial importancia, siendo de nuevo la escuela quien los pone de manifiesto, debido a la falta de motivación para el aprendizaje y el bloque emocional del aprendizaje (52).

En el desarrollo normal el lenguaje requiere un cierto grado de maduración del sistema nervioso, de los analizadores auditivos para la discriminación auditiva, así como un aparato fonotor indemne, entre otros factores. A medida que aumenta el vocabulario, las reglas gramaticales y la pronunciación, el niño adquiere una acción cada vez mayor sobre el medio, la expresión de sensaciones y de emociones se objetiviza para los demás; la palabra se convierte en un medio de conocimiento y por último se comunica con las personas que le rodean (53).

Cuando la familia es expresiva y muestra sus sentimientos abiertamente, los niños desarrollan la posibilidad de comunicar sus emociones. Por el contrario, en aquellas donde se suprimen los sentimientos y se evita la comunicación emocional es muy probable que los niños sean emocionalmente mudos. Aquel que sabe escuchar con paciencia y es capaz de ponerse en sintonía con las emociones del que habla, trasmite a éste una forma importante de estímulo emocional (54).

Luego de haber realizado un análisis del comportamiento psicológico del niño o niña, considero que la edad de los siete años es factible para que el niño o niña acuda a cualquier proceso y sea escuchado y tenida en cuenta su opinión, derecho que le confiere la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, debido a que en esa edad ya han adquirido suficiente madurez psicológica y razonamiento lógico concreto para expresarse de acuerdo a la situación que los afecta.

Importancia de la participación del niño o niña en la Mediación Familiar.
Las decisiones que afectan a la organización de la vida familiar tras la ruptura de la pareja, entrañan una gran complejidad y lograr la mayor adecuación posible es crucial para garantizar el interés superior del niño, en el cumplimiento de los derechos que le son propios y que pueden verse afectados en estas circunstancias. Cuando un juez tiene que establecer donde va a vivir el niño y como se va a asegurar un contacto adecuado con ambos progenitores, puede pensarse que éstos han fracaso en el ejercicio de sus funciones parentales.

Pero también es cierto, que los procesos de separación y divorcio suponen una gran crisis en todos los órdenes que afecta a los miembros de la pareja negativamente, mermando en muchas ocasiones la capacidad para afrontar la situación de una manera adecuada y teniendo en cuenta, ante todo, a los hijos. Es por ello, que la mediación familiar debería ser un recurso que ayude a los progenitores a separar su conflicto de pareja del ejercicio responsable de la patria potestad en beneficio de los hijos, debido a que las personas que atraviesan una crisis familiar necesitan ayuda y el sistema judicial no es el escenario más indicado para proporcionársela (55).

Resulta relevante marcar las ventajas que la mediación familiar reviste, ante un dilatado y desgastador proceso judicial, teniendo en cuenta la voluntariedad que signa a este procedimiento, por cuanto accede al abordaje y toma de decisiones que permiten coadyuvar a la protección de las relaciones familiares que se proyectarán en el tiempo, y es por ello, que coincido plenamente con la profesora Ortega Guerrero en cuanto a que el sistema judicial no es el más adecuado para resolver los conflictos entre las parejas y más cuando hay hijos por el medio, debido a que precisamente como planteaba la profesora, en esos momentos de crisis familiar las aguas están calientes y por tanto la atmósfera que rodea a todos, principalmente a los niños, está dañada y contaminada de estrés, peleas, disgustos que hacen sentir mal al niño, y que mejor que la mediación familiar para resolver sus controversias donde se tengan en cuenta lo más beneficioso para el niño o niña.

La mediación familiar es un método alterno de solución de conflictos donde resulta factible que se vele por el interés superior del niño, precisamente, por ser un mecanismo pacífico, voluntario y con la intervención de un tercero neutral e imparcial que ayuda a los mediados a llegar a acuerdos, y esto hace que se puedan tomar decisiones que beneficien a todos, tomando en consideración el principio del interés superior de niño, que es consagrado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Considero que la mediación familiar además de velar por el principio del interés superior del niño, puede hacer cumplir determinados derechos que agrupa en sí tal principio y que es regulado en la Convención Internacional, como es el derecho a que el niño o niña sea escuchado y tenida en cuenta su opinión, en función de la edad y el grado de madurez, y que mejor que la mediación familiar para eso, donde la propia naturaleza del proceso permite que se pueda realizar exitosamente.

El derecho del niño o niña a ser escuchado, como autonomía o capacidad progresiva que le confiere la Convención, además de ser un derecho para los niños, que debe ser respetado y reconocido por todos, considero que es una manera de resolver los conflictos que lo atañen a ellos de la mejor forma posible, debido a que se les tiene en cuenta su opinión en cuanto al asunto y eso trae consigo lo más beneficioso para ellos, o al menos, lo que para ellos representan y sienten de la cuestión, y la mediación familiar es el escenario más adecuado para ello.

Cuando la crisis familiar es atravesada o presenciada por los niños, esto trae como consecuencia desajustes emocionales y psicológicos en ellos, que puede traer consigo determinados trastornos o enfermedades que van apareciendo en las diferentes etapas del desarrollo del niño, como analizamos en el anteriormente; y que mejor que la mediación familiar para resolver los conflictos donde estén inmiscuidos los niños o niñas, y que puedan expresar libre y espontáneamente sus criterios, donde en el proceso éstos queden claros del asunto y la mejor forma de resolver la misma, y así evitaremos las consecuencias para el niño que puede traer consigo el mal manejo de los problemas familiares.

Notas bibliográficas:

(1) Declaración de Ginebra de 1924 y Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959.
(2) García Méndez, Emilio y Mary Beloff, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, 2da edición, Tomo I, Editorial Temis – Ediciones Depalma, Santa Fe de Bogotá, Buenos Aires, 1999, pág. 41.
(3) García Méndez, Emilio, Infancia. De los derechos y de la justicia, 2da edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 14.
(4) Idem, pág. 150.
(5) Esta Doctrina no forja una definición única de la infancia, sino que distingue entre niños y menores, convirtiendo este último término en peyorativo y estigmatizante, es segregacionista, discriminadora, criminaliza la pobreza, penaliza al niño por su situación de carencia social, considerándolo, en el mejor de los casos, objeto de protección, judicializa los problemas vinculados con la infancia en situación de riesgo, centraliza el poder de decisión en el juez de menores con competencia absoluta y discrecional, con base en una arbitrariedad normativamente reconocida. Su rol principal fue la naturalización de la incapacidad de la infancia para reforzar la necesidad de protección.
(6) Beloff, Mary, Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar.
En:http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wp- content/uploads/2009/08/mary-beloff.pdf (consultado el 17 de enero de 2011).
(7) Luis Foglia, Sebastián, Para que la protección integral de los menores no sea sólo un título.
En:http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0 (consultado el 17 de enero de 2011).
(8) García Méndez, Emilio y Mary Beloff, op. cit., pág. 69.
(9) Existe en la actualidad solo dos Estados, Estados Unidos y Somalia, que no han firmado la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
(10) Castro Avilés, Evelia Fatima R., El interés superior del niño.
En:http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Interes_Superior_del_Nino.pdf (consultado el 8 de diciembre de 2010).
(11) Velazco Mugarra, Miriam P., La guarda y cuidado de los menores sujetos a la Patria Potestad, Ediciones ONBC, Ciudad de La Habana, 2006, pág. 93.
(12) Reyes Castro, Yhosvany, El Derecho Administrativo, su procedimiento triangular en sede de cese de convivencia y el interés superior del menor, Tesis presentada en opción al grado de Especialista en Asesoría Jurídica, Universidad Central de Las Villas “Martha Abreu”, 2009, pág. 23.
(13) Interés superior del niño coloca a menor con madre de crianza. En:http://www.tecnoiuris.com/venezuela/jurisprudencia/menores-adolescentes/interes-superior-del-nino-coloca-a-menor-con-madre-de-crianza.html (consultado el 8 de diciembre de 2010).
(14) García Méndez, Emilio y Mary Beloff, op. cit., pág. 70.
(15) Idem, pág. 78.
(16) Aguirre Montenegro, Jorge, El interés superior del niño.
En:http://lawiuris.wordpress.com/2007/11/04/el-interes-superior-del-nino/ (consultado el 8 de diciembre de 2010).
(17) Villar Torres, Martha Isabel, Interés superior del menor. Significado y alcances.
En: http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/255.pdf (consultado el 8 de diciembre de 2010).
(18) García Méndez, Emilio y Mary Beloff, op. cit., pág. 80.
(19) Artículo 2.2 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, tomado del CD “Diplomado: Mediación, Familia y Género”, de la Coordinadora: MsC. Yamila González Ferrer. Unión Nacional de Juristas de Cuba, establece: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
(20) Artículo 4 de la Convención plantea que los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
(21) Vid. Artículo 5 y 12 de la Convención referente al derecho del niño a ser oído y ser tenida en cuenta su opinión, dándole la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño.
(22) Vid. Artículo 3 de la Convención referente a la protección y al cuidado necesario para el bienestar del niño, y atender a su interés superior.
(23) García Méndez, Emilio y Mary Beloff, op. cit., pág. 77.
(24) Idem, pág. 78.
(25) Ibídem, pág. 77.
(26) Ibídem, pág. 82.
(27) Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño.
En: http://www.iin.oea.org/SIM/cad/sim/pdf/mod1/Texto%208.pdf (consultado el 8 de diciembre de 2010).
(28) Artículo 12.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño plantea:
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
(29) Artículo 12.2 de la Convención expresa:
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
(30) García Méndez, Emilio y Mary Beloff, op. cit., pág. 48.
(31) Velazco Mugarra, Miriam P., op. cit., pág. 97.
(32) Idem, pág. 265.
(33) Ibídem, pág. 104.
(34) Figueredo, Ana del Carmen, Derecho del niño a ser oído y participar en los procesos judiciales.
En:http://www.juscorrientes.gov.ar/informacion/publicaciones/docs/elderechoaseroido.pdf (consultado el 11 de enero de 2011).
(35) Velazco Mugarra, Miriam P., op. cit., pág. 103.
(36) El derecho del niño a ser escuchado en el marco del principio constitucional de su interés superior.
En:http://www.lgluduenia.com.ar/derechoninio.pdf (consultado el 11 de enero de 2011).
(37) Ortega Guerrero, Irene, El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar: una perspectiva comparada en el ámbito de la Unión Europa.
En:http://www.masterforense.com/pdf/2002/2002art18.pdf (consultado el 8 de diciembre de 2010).
(38) Martínez Gómez, Cristóbal, Salud Familiar, Editorial Científico Técnica, La Habana, 2003, pág. 92.
(39) Idem, pág. 99.
(40) Pérez Villar, José, Etapas del desarrollo y trastornos emocionales en el niño, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1982, pág. 69.
(41) Idem, pág. 70.
(42) G.Clauss-H.Hiebsch, Psicología infantil, Editora Universitaria, La Habana, 1966, pág. 252.
(43) Idem, pág. 253.
(44) Pérez Villar, José, op. cit., pág. 83.
(45) Idem, pág. 90.
(46) Sorín Zocolsky, Mónica, Padres e hijos: ¿amigos o adversarios?, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1990, pág. 88.
(47) Idem, pág. 90.
(48) Ibídem, pág. 91.
(49) Martínez Gómez, Cristóbal, op. cit., pág. 119.
(50) Idem, pág. 120.
(51) Pérez Villar, José, op. cit., pág. 92.
(52) Idem, pág. 93.
(53) López Betancourt, Marcia de la Caridad, El lenguaje infantil, Editorial Científico técnica, La Habana, 1997, pág. 17.
(54) Martínez Gómez, Cristóbal, op. cit., pág. 82.
(55) Ortega Guerrero, Irene: El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar: una perspectiva comparada en el ámbito de la Unión Europa.
En:http://www.masterforense.com/pdf/2002/2002art18.pdf (consultado el 8 de diciembre de 2010).

Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
López Clavo, Meidy y López Alcorta, Maibet: "Protección Integral de las Niñas y Niños" en Revista Caribeña de Ciencias Sociales, diciembre 2012, en http://caribeña.eumed.net/proteccion-integral-de-las-ninas-y-ninos/

Revista Caribeña de Ciencias Sociales es una revista académica, editada y mantenida por el Grupo eumednet de la Universidad de Málaga.