EL TRÁFICO ILÍCITO DE PERSONAS, LOS PRINCIPIOS LIMITATIVOS DEL IUS PUNIENDI Y LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

RESUMEN
El tráfico y la trata de personas hay que combatirlos con métodos efectivos, que garanticen por una parte el enfrentamiento a las bandas criminales y por el otro la protección de las víctimas con la participación de los Estados y de la comunidad internacional, tomando en consideración el hecho de que esta actividad ocupa el tercer lugar en la cadena delictiva internacional: primero el tráfico de drogas, después el de armas y en tercer lugar el tráfico de seres humanos.
Corresponde al Derecho penal, ante la presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal y con el surgimiento de nuevas y complejas formas de criminalidad en los últimos tiempos, y especialmente las relacionadas con la denominada criminalidad organizada, se justifica que junto al proceso de discriminación de determinadas conductas de escasa peligrosidad social, exista en la actualidad una tendencia a criminalizar otras, el tráfico ilícito de migrantes y la tata de personas, que han sido recogidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
En la investigación realizada se destaca el hecho de que aunque se trate de conductas que han existido en diferentes épocas con determinadas características, lo cierto es que el incremento de las desigualdades entre el norte desarrollado y el sur empobrecido ha alterado la composición, fluidez e intensidad de las migraciones y ha modificado su distribución geográfica, con la participación creciente de redes criminales.

ABSTRACT

In order to fight migrant smuggling and traffic in persons we must come up with effective methods which make it possible, on one hand, to confront the criminal gangs involved and, on the other, to protect the victims with the help of the State and the international community, taking into account the fact that this activity ranks third on the list of international crimes, right after drug trafficking and arms trade.
Such is the role to be played by Criminal Law, and considering that this is a legal right deserving of protection and given the emergence in the last few years of new and complex forms of crime, particularly the so-called organized crime, it is justifiable that the process of discrimination against certain conducts of low social dangerousness be accompanied by a tendency to criminalize others like the illegal migrant smuggling and human trafficking practices addressed by the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime.
The study underscores the fact that, even if these conducts have existed in different times and with different characteristics, what is certain is that the widening gap between the developed north and the impoverished south, worsened by the ever growing participation of criminal networks, has altered the composition, flow and extent of migration and modified its geographical distribution.

PALABRAS CLAVES
Tráfico de personas, Trata de personas, Delincuencia organizada transnacional, bandas criminales, intervención mínima, protección de las víctimas, migraciones internacionales, inmigración ilegal.

KEY WORDS

Migrant smuggling, Traffic in persons, Transnational Organized Crime, criminal gangs, minimum intervention, protection of victims, international migration, illegal migration

1.- Globalización, migraciones internacionales y derechos humanos

 El siglo XXI tan esperado por muchas personas en el mundo, como un símbolo de esperanza y aliento para tiempos mejores, ha consolidado el proceso de globalización y con ello no solo sus aspectos positivos, sino también se aprecia concentración del capital en determinadas áreas, lo que contribuye al mantenimiento del subdesarrollo en otras menos favorecidas, lo que ha propiciado un significativo incremento de las migraciones ilegales, con una participación cada vez más creciente de la delincuencia organizada, que también se globaliza.

La globalización, contrario a lo que pudiera esperarse por algunos ingenuos que en determinado momento,  vieron  en ella la solución de todos los males de la humanidad, no va a atenuar los flujos migratorios, pues como comenta Rodríguez Mesa: “La mayoría de las migraciones modernas tienen sus raíces en la actual estructura del sistema económico, que al fomentar la concentración del capital en determinadas áreas, contribuye al mantenimiento del subdesarrollo en otras menos favorecidas. La globalización, lejos de ser un paso para conseguir la protección de los derechos y libertades fundamentales de los individuos, ha supuesto ‘la concentración de poder y beneficio en torno a tres polos –Unión Europea, Estados Unidos y Japón–, con la inevitable consecuente depauperación de quienes, individuos o colectivos, quedan al margen’. (…). Y frente a la necesidad, de poco sirve la impermeabilización de las fronteras. La imposibilidad de acceder a los recursos esenciales en gran parte del planeta, y la imposición de criterios excesivamente restrictivos para el acceso y permanencia legal en los países llamados ‘del primer mundo’, interaccionan entre sí constituyendo el principal factor determinante del tráfico ilegal de personas”[1].

En el siglo XXI, como bien señala Ana Isabel Pérez Cepeda: “La esclavitud no es una monstruosidad del pasado de la cual nos hayamos definitivamente liberado, se trata de un negocio que en el mundo está más en auge que nunca. La globalización, la pobreza, el aumento demográfico de los países de origen, la violencia social, la inestabilidad política de los Estados, los conflictos étnicos o religiosos, el ejercicio autoritario del poder, la modernización de la agricultura, etc… tienen gran impacto en la permanencia de la esclavitud, además se trata de un fenómeno favorecido por la inmigración económica y la vulnerabilidad de los inmigrantes” [2].

Coincidimos con Terradillos Basoco, en que “la globalización, lejos de constituir una palanca de ampliación de estrategias penales de aplicación igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de procesos de desregulación cuya consecuencia fundamental es la impunidad del poderoso en entornos débiles[3]  y en el tema que nos ocupa, provoca que las bandas criminales se aprovechen de las penurias que sufren los más desfavorecidos con la distribución de la riqueza y encuentren en el tráfico y la trata de seres humanos una vía para obtener fáciles ganancias aprovechándose de la debilidad y en ocasiones de la falta de interés de los Estados para combatir este flagelo, a pesar de los esfuerzos que desde la comunicad internacional y desde la sociedad civil se desarrollan para enfrentar a la delincuencia organizada y proteger a las víctimas.

En su reciente informe sobre el Estado de los Derechos Humanos en el mundo de 2013, Amnistía Internacional ha afirmado que: “La carrera por los recursos no es más que un aspecto de nuestro mundo globalizado. Otro es la circulación de capitales, que cruzan fronteras y atraviesan océanos para llegar a los bolsillos de los poderosos. Sí, la globalización ha conllevado prosperidad y crecimiento económico para algunas personas, pero la experiencia de los pueblos indígenas se está repitiendo en otras comunidades que ven cómo los gobiernos y las empresas se benefician de las tierras en donde viven y pasan hambre”[4].

En los últimos años, como consecuencia de la crisis económica en la denominada zona Euro, el tema migratorio ha adquirido nuevos matices, fundamentalmente en los países más afectados, como Grecia, España, Irlanda, Portugal, Italia y Chipre, donde el flujo de emigrantes ha disminuido y se reportan incrementos de migraciones, en busca de trabajo, desde esos territorios, hacia países en desarrollo, como Argelia, Brasil, Argentina, México y otros.

Investigaciones recientes evidencian que en el primer lustro del siglo XXI el número de inmigrantes latinoamericanos era creciente, hasta alcanzar los 400 mil en 2006, pero luego la tendencia se revirtió y en 2009 solo entraron a los países de la Unión Europea 229 mil personas[5] . Se trata de una  disminución significativa de las migraciones desde varios países de  América Latina, hacia Europa, lo que está relacionado con las  políticas de inclusión social y los profundos cambios que se están produciendo en importantes países de la región, en los que ya se aprecian los resultados del las políticas de integración regional y de las encaminadas a mejorar las condiciones de vida de sus habitantes y a reducir las desigualdades sociales[6], que, como conocemos, constituyen la causa principal de las migraciones ilegales.

En España, que ha sido tradicionalmente el mayor receptor de migrantes latinoamericanos, según un reciente reporte del  Instituto Nacional de Estadística (INE)[7], empujados por la aguda crisis económica, casi un millón de personas salieron del país  entre enero del 2011 y septiembre del 2012 emigraron de este país europeo 927 mil 890 personas, de las cuales 117 mil 523 eran españoles y 810 mil 367 extranjeros.  Aún es demasiado pronto para afirmar que esta tendencia continuará en los próximos años, pero sin dudas se trata de una situación a tener en cuenta en futuras investigaciones sobre el fenómeno de las migraciones internacionales.

Aunque últimamente se aprecia una tendencia de los Estados a penalizar o a agravar las penas para los autores del tráfico  ilícito de personas, la realidad hasta hace relativamente poco tiempo era bien diferente, como se expresa con claridad en la resolución adoptada en la Cumbre Mundial contra el Racismo, efectuada en Durbán, Sudáfrica, entre el  28 de agosto y el 7 de septiembre del 2001, refiriéndose a la trata de personas: “los tratantes rara vez son detenidos y casi nunca procesados. Las penas impuestas por la trata de personas son relativamente leves cuando se las compara con el contrabando de drogas o de armas. Una de las razones por las que la trata de personas no es objeto de una mayor represión es el escaso número de casos documentados. Esto se explica fácilmente porque, en la mayoría de los casos, las víctimas de la trata son consideradas simplemente como delincuentes por las autoridades del Estado receptor y, a menudo, son detenidas, procesadas y deportadas.

Si a lo anterior se le suma el temor a las represalias de los traficantes, se comprende que las víctimas del tráfico de personas no se sientan inclinadas a cooperar con las autoridades policiales en los países de destino. La ignorancia de sus derechos y protecciones legales, los obstáculos culturales y lingüísticos y la ausencia de mecanismos de apoyo hacen que las mujeres víctimas de la trata se sientan aún más aisladas e impiden que busquen justicia o que reciban respuesta de las autoridades judiciales”[8].

Al valorar la trascendencia del tráfico de personas y la necesidad de combatirlo con métodos efectivos, debemos tomar en consideración  el hecho de que esta actividad ocupa el tercer lugar en la cadena delictiva internacional: primero el tráfico de drogas, después el de armas y en tercer lugar el tráfico de seres humanos.

Diversos autores coinciden en que ya la esclavitud no puede continuar considerándose como una monstruosidad del pasado, el mundo es testigo de que en los últimos 20 años se está produciendo un crecimiento preocupante del tráfico de personas y también de la trata de seres humanos para su explotación sexual, laboral, el tráfico de órganos y otras modalidades[9].

Al abordar este fenómeno Sonia García Vázquez afirma con razón que: “Europa estaba orgullosa de que la esclavitud se erradicara aquí antes que en cualquier otro continente. Lamentablemente, la esclavitud está volviendo bajo formas igualmente repulsivas  que generan ganancias exorbitantes. La trata de personas es, sin atisbo de duda, la actividad criminal de mayor crecimiento en la Unión Europea, y las medidas tomadas hasta la fecha para reducir este fenómeno aún no han producido resultados tangibles. El tráfico crece con la globalización económica y la apertura de fronteras interiores. La demanda de una mano de obra barata e indocumentada contribuye al comercio ilegal de seres humanos, reduciendo costes; sin embargo, esta deflación se hace a costa de la dignidad humana y menoscaba las normas internacionales básicas de derechos humanos, laborales, de salud y de seguridad[10] ”.

Se trata precisamente de un ejemplo de conductas que hasta la última década del pasado siglo, por lo general, eran tratadas por otras ramas del Derecho, pero los profundos cambios producidos en la estructura y actividad de la delincuencia organizada, en un mundo cada vez más globalizado, han determinado a los países y a la comunidad internacional a penalizarlas, lo que se demuestra en el hecho de que en las legislaciones penales vigentes, en un número aun significativo de países, no aparecen tipificadas como delitos, o se regulan de forma incipiente y por lo general de manera dispersa y mezcladas con otras figuras delictivas.

Resulta evidente que el compromiso de los Estados de origen y de los receptores de migrantes con la protección de los derechos humanos de las personas que obligadas por las circunstancias de su situación económica emigran hacia el norte desarrollado  no se encuentra a la altura de las circunstancias, como ha denunciado  Amnistía Internacional en su ya mencionado informe sobre el Estado de los Derechos Humanos en el mundo de 2013, donde denuncia que: “Una vez que las personas se han marchado, los Estados de origen afirman que, dado que sus trabajadores migrantes ya no se encuentran en su territorio, no tienen obligaciones para con ellos, a la vez que los Estados de recepción sostienen que, al no ser ciudadanos, carecen de derechos. Mientras tanto, la Convención Internacional de la ONU sobre la  Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada en 1990, sigue siendo uno de los convenios de derechos humanos con menos ratificaciones. Ninguno de los Estados de acogida de migrantes de Europa Occidental la ha ratificado, y tampoco lo han hecho otros países con gran población migrante, como Australia, Canadá, EE. UU., los países del Golfo, India y Sudáfrica[11]”.

2.- El Tráfico de personas desde la visión de los principios limitativos al derecho de castigar. La intervención mínima.  

El Derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo oportuno y adecuado como consecuencia jurídica de posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas.

Las perspectivas para la determinación de la pena, cada día son más controvertidas, porque la misma supone una afectación en los bienes individuales del infractor y sus fines han sido objeto de las más diversas concepciones, pero en la base de toda esta polémica se presenta como primer plano formal de discusión, la legitimidad del órgano encargado de definir y aplicar las penas.

El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinalmente se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer una pena o una medida de seguridad, ha adquirido rango constitucional y supranacional,  cuya problemática en la actualidad, atraviesa por la necesaria materialización de ese derecho, sin vulnerar los derechos que también ha adquirido el hombre y que le colocan en una situación en la cual, puede exigir los mismos y limitar el poder del Estado.

Para ello la doctrina ha estructurado  un conjunto de principios, denominados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra  introducir una  “barrera”, ante las posibles arbitrariedades del Estado.

La facultad del Estado de crear normas penales y de aplicarlas  a los comisores de delitos, denominada potestad punitiva o ius puniendi, como doctrinalmente se le conoce, se  legitima en la necesidad de garantizarle a los ciudadanos el disfrute de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución,  que constituye una atribución que es inherente al propio poder estatal, para el mantenimiento de la convivencia pacífica y organizada.

Para asegurar que este proceso no se traduzca en la vulneración de los derechos de los ciudadanos, se enarbolan principios como el de legalidad, intervención mínima, culpabilidad, humanidad, proporcionalidad, igualdad, resocialización y otros que se erigen como escudos protectores del individuo.

 Le  corresponde a las constituciones nacionales de los Estados precisar los valores fundamentales de cada sociedad  y  a las normas de desarrollo, y a otras leyes del ordenamiento jurídico determinar,  por una parte, los derechos  que van a recibir protección del Derecho penal y por la otra, el sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas a los que los cometen.

Los fundamentos de lo que hoy conocemos como el principio de intervención mínima  los podemos encontrar en las luchas contra los poderes ilimitados que se concentraban en manos de los monarcas, en la segunda mitad del siglo XVIII, que dieron origen a la doctrina política del liberalismo, caracterizada por importantes reivindicaciones sociales, en el ámbito  personal, religioso y económico, que en relación con el Derecho penal se materializaron en la lucha contra las leyes penales rígidas y la severidad de las penas.

La mayor expresión de los ideales del liberalismo en el Derecho penal fue Cesare Beccaria, que con su obra titulada “De los delitos y de las penas”, lanza los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo, que sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas más tarde, y que llegan hasta nuestros días[12].

El sistema presentado por Beccaria está constituido básicamente por un elenco de garantías que limitan la intervención punitiva del Estado, que era el reclamo de la sociedad de la época, o sea, limitar el poder del soberano a través de la libertad e igualdad del ciudadano, que responde a una nueva perspectiva, basada en la valorización de la persona, con afirmación del principio de la dignidad humana, donde ésta ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad[13].

Según este principio, denominado, a  partir de Muñoz Conde, “principio de intervención mínima”, el Derecho penal ha de ser la”última ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse con medios menos  graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o  medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención – con la dureza de sus medios – sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras[14].

“En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter fragmentario del derecho penal», según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes (…)”[15] . Corresponden a otras ramas del Derecho los ataques menos graves, “de ahí que se diga que el Derecho penal tiene carácter «subsidiario» frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico”[16].

Muñoz Conde y García Arán[17], destacan el hecho de que al Derecho penal, en el contexto del ordenamiento jurídico, le corresponde la tarea más ingrata: “la de sancionar con las sanciones más graves los ataques más intolerables a los bienes jurídicos más importantes, y, en este sentido, sí se puede decir que el Derecho penal debe ser subsidiario del resto de las normas del ordenamiento jurídico, por cuanto en ello se expresa su carácter de «última ratio»; es decir, cuando el ataque no sea tan grave  o el bien jurídico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda ser solucionado con soluciones menos radicales que las sanciones penales propiamente dichas, deben se aquellas la aplicables”.  

 La presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio de subsidiariedad, se exige además que la intervención del Derecho penal, resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas. Se habla así del principio de intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: el de castigar tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y al propio tiempo, cuando resulte necesaria la intervención del Derecho penal, se deben preferir las penas, que sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas.

 Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad Jakobs afirma que: “Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social otras (…)”[18]  y añade que; “el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas[19] 

 Roxin[20] valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no castigo en un Estado de Derecho de una conducta que atentase sólo contra la moral, la religión o que condujere exclusivamente a la auto puesta en peligro, en la cual puede producirse una anulación sin sustitución de aquellos preceptos penales que no son necesarios para el mantenimiento de la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al Derecho penal, no se encuentra la inhibición de semejantes formas de conducta, sino que éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de la existencia social. Y a través del principio de subsidiariedad se abre una segunda vía en el  ámbito de la despenalización, que significa que sólo debería conminarse bajo sanción penal una conducta socialmente lesiva, allí donde la superación de la perturbación social no se puede alcanzar con otros medios extra-penales de menor injerencia, como ocurre con las sanciones administrativas del orden público, que por regla general, en la actualidad son sancionables con simples multas.

 

Los constantes avances y retrocesos que se producen en la tarea de consolidar una política penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurídicos, prevalezca la tendencia reduccionista en la aplicación del Derecho penal, por diversas razones generalmente mediáticas y al servicio de los intereses de las nuevas fórmulas del mercado, continua siendo una aspiración de numerosos tratadistas, que  ven con preocupación la tendencia imperante en muchos países[21] a una criminalización  excesiva de determinadas conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurídicas derivadas del delito[22].

 

Los últimos años parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del Derecho penal, nos señala con acierto Carbonell Mateu, quien añade que: “Basta asomarse a los medios de comunicación para comprobar que un elevadísimo porcentaje de sus contenidos está relacionado de manera más o menos directa con jueces, tribunales, crímenes, delitos, penas, policías, sobornos, prevaricaciones, etc. La vida política depende de sentencias  judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante…Allí donde la pena resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde Becaria y reconoce la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No sólo no debe intervenir el Derecho Penal allí donde no es necesario, bien porque puede ser el bien jurídico tutelado por otro mecanismo menos costosos, bien porque no necesita de tutela alguna, sino que hay que proclamar que la intervención ha de ser también la mínima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurídica, la pena, ha de ser la menor de las posibles[23].

 

Al respecto Morillas Cuevas, coincide con Silva Sánchez, en destacar como se constata “la existencia de una tendencia claramente dominante hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restricción o la reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho procesal penal; creación de nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía que proyectan una clara tendencia hacia un desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de preocupación garantista y científica”[24].

 

El profesor Zaffaroni ha expresado, que “Las garantías penales y procesales penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la experiencia de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas genocidas causó más muertes y dolor que las propias guerras[25].

 

El surgimiento de nuevas y complejas formas de criminalidad en los últimos tiempos, y especialmente las relacionadas con la denominada criminalidad  organizada, justifica que junto al proceso de discriminación de determinadas conductas de escasa peligrosidad social, exista en la actualidad una tendencia a criminalizar otras, como el blanqueo de dinero, el tráfico de drogas, la corrupción, la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, que han sido recogidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y sus dos Protocolos[26].  Se trata de conductas que por el perfeccionamiento del modo de actuar de sus comisores, en la era de la globalización, requieren de frecuentes modificaciones de los tipos penales y en ocasiones de un mayor rigor en el sistema de sanciones y de una especial dedicación de la comunidad internacional y de los Estados nacionales.

 

En relación con el tráfico y la trata de personas, se destaca el hecho de que aunque se trate de conductas que han existido en diferentes épocas con determinadas características, lo cierto es que el incremento de las desigualdades entre el norte desarrollado y el sur empobrecido ha alterado la composición, fluidez e intensidad de las migraciones y ha modificado su distribución geográfica, con la participación creciente de redes criminales.

 

La inclusión del delito de tráfico de personas en las leyes penales, se fundamenta en la existencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal, que en este caso lo constituye a nuestro juicio, el normal tráfico migratorio y la protección de los derechos de las víctimas del tráfico, que  es el presupuesto necesario para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y penas, para lo que en consecuencia, con el principio de subsidiariedad o de intervención mínima se exige además, que la intervención del Derecho penal resulte necesaria y que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas, lo que se materializa en la práctica internacional de criminalizar a los traficantes y proteger, en lugar de penar a los traficados, que son las víctimas.     

 

Como señalamos anteriormente, el creciente incremento de las migraciones ilegales ha llevado a muchos países, entre ellos a Cuba, a partir de la vigencia de la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, a adoptar medidas legislativas para prevenir y combatir con mayor eficacia el tráfico ilícito de migrantes, que en la actualidad aparece vinculado a  los grupos delictivos organizados, los que desarrollan sus actividades por aire, mar y tierra, poniendo en peligro la vida y la seguridad de las personas.

 

En los últimos años se ha desarrollado un proceso creciente de elevación de las penas de prisión y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuentes eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de eliminar los testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente violentos, salvo para evitar identificaciones posteriores y destruir pruebas[27] como consecuencia de una política de castigo penitenciario desmesurado incluso para delitos mínimos, tiene como resultado una ampliación de la violencia en la sociedad y la aparición de una delincuencia  ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor hacinamiento carcelario y más presión sobre los gobiernos desde la empresa privada y la sociedad, para buscar soluciones, que no siempre se corresponden con una estrategia de enfrentamiento a las bandas criminales científicamente elaborada y coherente con la realidad social.

 

La  realidad de la vigencia del principio de intervención mínima en nuestros días se ha visto cuestionada también con la creciente protección de bienes jurídicos que  antes no formaban parte del ámbito del Derecho penal, como el medio ambiente, para los que ahora se alzan, cada vez con mayor fuerza, voces reclamando por su tutela en la esfera de lo penal. Son bienes jurídicos supraindividuales o macrosociales y no individuales, y su protección se refiere no sólo a una afectación o un peligro concreto de lesión de estos bienes jurídicos, sino también a un peligro abstracto[28].

 

Frente a las transformaciones ocurridas en las diversas esferas de la vida social, se afirma que el Derecho penal clásico no posee elementos suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de ellas. De acuerdo con Muñoz Conde, ese Derecho penal “carece de información suficiente sobre el efecto preventivo de sus disposiciones, exige una imputación del injusto a personas físicas individuales y requiere una prueba precisa de la relación causal entre la acción y los daños”[29].

 

Esa presunta insuficiencia, provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno, con características propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones, generando problemas de gran relevancia, que atentan directamente contra los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho[30].

Las crecientes exigencias de aplicar una mayor severidad penal a partir de diferentes posiciones, para responder a las aparentes demandas de la sociedad, que generalmente son alentadas por los medios de comunicación, que responden a determinados sectores de la opinión pública, provoca que cuando el legislador sustenta su política criminal en semejantes reivindicaciones, …“se corre el riesgo de incorporar al ordenamiento respuestas penalizadas a problemas falsos, en la medida en que el énfasis punitivista se alimenta de las noticias que aparecen en dichos medios de comunicación de masas, para los cuales, ni todos los sucesos se convierten en noticias, ni todas las que se convierten en tales, tienen la repercusión necesaria para crear  «alarma»;  en la  sociedad”[31]. De esta forma la técnica de legislar sobre la base de los resultados de los estudios criminológicos y de las investigaciones científicas se sustituye por las campañas publicitarias, que no contribuyen al necesario equilibrio que debe existir entre la utilización del poder punitivo por parte del Estado y la aplicación de los principios de intervención mínima y de proporcionalidad de las penas.

 

Es precisamente en este contexto, en que ha ido cobrando fuerza la teoría del derecho penal del enemigo que postula “despersonalizar” a los enemigos y, por ende no someterlos a las penas medidas conforme a la culpabilidad, sino “contenerlos” para neutralizar su peligro. No es más que la reiteración de “las medidas de seguridad” para los multirreincidentes, habituales, etc, o sea penas sin culpabilidad[32].

 

Las principales características del derecho penal del enemigo las podemos resumir en la construcción de tipos penales que suponen un adelantamiento al momento de la comisión del hecho delictivo, el retorno a las penas sin culpabilidad, el argumento de la necesidad de garantizar la seguridad de los ciudadanos frente al enemigo, penas desproporcionadas, recorte de las garantías procesales para determinados tipos de delincuentes y de delitos y una disminución y transformación de las instituciones dogmaticas.  A tales fines, la utilización de leyes excepcionales o de emergencia (anti mafia, anti terrorismo, anti camorra, anti maras) ha venido a alterar las fuentes de legitimación de un Derecho penal propio del Estado de Derecho.

 

Coincidimos con Pablo Milanese[33] en que en el denominado Derecho penal moderno hay la evidente quiebra del principio de intervención mínima lo que es inadmisible en el Estado de Derecho, así que, o se elimina una parte (o incluso toda) de esa modernidad, o se corre el riesgo transformar el Derecho penal en un simple símbolo, perdiendo su carácter de principal medio de coacción jurídica y de control social.

 

Por más que el Derecho penal clásico necesite de transformaciones, a fin de atender las nuevas necesidades sociales, el núcleo de esos cambios no puede representar, de manera alguna, la infracción de los principios fundamentales que sustentan los requerimientos básicos de convivencia de los seres humanos.

 

Otros principios limitativos del derecho de castigar, como la proporcionalidad, resocialización y humanidad de las penas, entre otros, también tiene su incidencia en tratamiento del tráfico de personas y la situación de las víctimas, pero su análisis detallado será objeto de otra investigación.

 

3.- La Comunidad Internacional y el Tráfico ilícito  de personas

La  Asamblea General de las Naciones Unidas, en el mes de noviembre del 2000,  adoptó el texto definitivo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional  y de los Protocolos Complementarios contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

 

Esta Convención, conocida como la convención de Palermo, obliga a los Estados Parte a adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas que resulten necesarias para tipificar como delitos, cuando se cometan internacionalmente, diversas acciones delictivas y destaca, como parte de su contenido esencial, el propósito de promover la cooperación para prevenir y combatir con mayor eficacia la delincuencia organizada transnacional, también define conceptos tales como el de grupo delictivo organizado, delito grave, delito determinante y otros de indudable trascendencia para la  aplicación consecuente de sus preceptos[34].

 

La Convención comienza su articulado proclamando su finalidad: promover la cooperación internacional para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada a nivel internacional, la que se materializa a través de delitos como la trata y el tráfico de personas, por lo que este tratado es de forma general para estos delitos.

 

Ante la utilización de diversos métodos, que incluyen desde el uso de medios de transporte aéreos, marítimos y terrestres, así como la realización de fraudulentos trámites migratorios como falsificación de pasaportes, la corrupción de autoridades diplomáticas, consulares, aduanales, policiales y judiciales, el tema del tráfico y la trata de personas se han convertido en tema de constante análisis por los principales dirigentes políticos de los Estados y por la Comunidad Internacional[35].

 

El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, es  complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y tiene como propósito  prevenir y combatir el tráfico  ilícito de migrantes y promover la cooperación con ese fin entre los Estados Parte, promoviendo a la vez los derechos de los migrantes que son objeto de dicho tráfico.

 

En el Preámbulo[36] se declara que para prevenir y combatir eficazmente el tráfico ilícito de migrantes se requiere un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas, incluidas  las de índole socioeconómicas, en los planos nacional, regional e internacional; así como la necesidad de garantizarle un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos humanos, a la vez que se expresa la preocupación de la comunidad internacional por el notable aumento  de las actividades de los grupos delictivos organizados en relación con el tráfico ilícito de migrantes y del peligro que significa para la vida y la seguridad de los migrantes involucrados en esta actividad lucrativa de tráfico de seres humanos que se desarrolla por delincuentes inescrupulosos, que por lo general, ante el peligro de ser descubiertos, tratan de deshacerse de su “carga humana”, sin el menor escrúpulo, al estilo de sus antecesores en la época colonial, de tan triste recordación en nuestros países.

 

El artículo uno del Protocolo reafirma el carácter complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y precisa que los delitos previstos en el  artículo seis se considerarán delitos tipificados  con arreglo a dicha convención, y el dos  nos define como finalidad  de  éste instrumento jurídico internacional, “prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados Parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes objeto de dicho tráfico”[37].

 

El “tráfico ilícito  de migrantes” es definido en el protocolo como la “facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”.  Por  “entrada ilegal” se entenderá, conforme al propio artículo tres, “el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor”.

 

En relación con  la penalización de estas conductas, el artículo 6[38]   compromete a los Estados Parte a adoptar las medidas legislativas y de otra índole que resulten necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material:

 

-        el tráfico ilícito de migrantes;

-        cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes;

-        la creación de un documento de viaje o de identidad falso;

-        la facilitación, el suministro o la posesión de tal documento.

 

La precisión de que “nada de lo dispuesto en el presente Protocolo impedirá que un Estado Parte[39] adopte medidas contra toda persona cuya conducta constituya delito con arreglo a su derecho interno”, refuerza el criterio de que los Estados están no solo en la obligación, sino que tienen la potestad de penalizar estas conductas, en correspondencia con sus particularidades  y la incidencia del delito en su territorio, reforzando la persecución penal de aquellas conductas de mayor incidencia y peligrosidad.

 

La asistencia y protección de las víctimas de la trata de personas ha sido también detalladamente regulada en el Protocolo, conjuntamente con las correspondientes previsiones sobre el régimen aplicable a estas y las relacionadas a la repatriación hacia su país de origen u otro en el que tuviese derecho de residencia permanente en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor.

 

En relación con las medidas de prevención y cooperación se regulan las obligaciones de los Estados Parte, en particular los que tengan fronteras comunes o estén situados en las rutas de tráfico ilícito de migrantes, el artículo 10 establece, que los mismos, intercambiarán, de conformidad con sus respectivos ordenamientos jurídicos y administrativos internos, información pertinente en relación con los lugares de embarque y de destino, las rutas, la identidad y los métodos de las organizaciones o los grupos delictivos organizados involucrados o sospechosos de estar vinculados al tráfico ilícito de migrantes, sustracciones de documentos de viaje o de identidad en blanco, los medios y métodos utilizados para ocultar o transportar personas, las experiencias de carácter legislativo[40].

 

Otras medidas reguladas por el Protocolo[41], son las referidas al reforzamiento de los controles fronterizos, la revisión de los documentos de viaje, denegación de entrada o revocatoria de visados a las personas involucradas en la comisión de estos delitos; así como las relacionadas con la calidad y la seguridad de los documentos de identidad y de viajes que se expidan, a los efectos de impedir su falsificación y las encaminadas a impedir la creación, expedición y utilización ilícitas de dichos documentos.

 

Los derechos, obligaciones y responsabilidades de los Estados y las personas, con arreglo al Derecho internacional no serán afectados  por lo dispuesto en el articulado del Protocolo, conforme a la salvaguardia prevista en  el artículo 19[42],  lo que incluye también, el Derecho Internacional Humanitario y la normativa internacional de Derechos Humanos y, en particular cuando sean aplicables, la Convención sobre el Estatuto de los  Refugiados  de 1951 y su Protocolo de 1967.

 

Estrechamente relacionado con el tráfico de migrantes se encuentra la trata de personas y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, es también complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y tiene como finalidad prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, especialmente mujeres y niños, con un  enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito y destino, que incluya medidas para prevenir dicha trata, sancionar a los traficantes y proteger a las víctimas amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos; así como de promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines[43].

 

La trata de personas es definida en el protocolo como “la captación, transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza, o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”[44].

 

Cuando se trate de niños menores de 18  años, se señala que la captación, transporte,  traslado,  acogida o  recepción de un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios denunciados en el apartado a) del artículo tres del Protocolo[45],  lo que evidencia una especial protección de los menores de edad.

 

En el año 2010 se publicó por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) la “Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes”, en respuesta a una petición dirigida por la Asamblea General al Secretario General para que promoviese y facilitara las iniciativas de los Estados Miembros dirigidas a hacerse parte en la Convención de contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos; así como las encaminadas a aplicar las disposiciones que figuran en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire[46].

 

Con propósitos similares se elaboró, en la propia fecha, por la referida oficina de Naciones Unidas la “Ley modelo contra la trata de personas”, a los efectos colaborar con los Estados a implementar  la Convención de Palermo y las disposiciones del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa[47].

 

Otros numerosos Instrumentos Jurídicos Internacionales del denominado sistema de las Naciones Unidas y de otros fórum internacionales o regionales contienen regulaciones sobre el tráfico de personas y especialmente sobre los derechos de las víctimas de estas conductas, entre los que solo a manera de ejemplo podemos mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967; el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 1949,  vigente desde el 25 de julio de 1951, que ha sido considerado como el texto básico que sobre esta cuestión se ha adoptado a nivel internacional[48];  la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y su Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y otros muchos[49].

La intensa actividad que se desarrolla desde la comunicad internacional ha estado encaminada a la protección de los derechos humanos de las víctimas y al enfrentamiento a las actividades del  crimen organizado, lo que pone en evidencia la necesidad impostergable de combatir el tráfico y la trata de personas  con métodos efectivos, que garanticen por una parte el enfrentamiento a las bandas criminales y por el otro la protección de las víctimas con la participación de los Estados y de la comunidad internacional.

 

Los instrumentos jurídicos que se necesitan existen, las legislaciones nacionales los han ido incorporando, en mayor o en menor medida. Lo que falta es la voluntad política de los gobernantes, que no en todos los casos dedican los recursos necesarios para prevenir y combatir este flagelo de la humanidad, y con frecuencia los destinados a estos fines son desviados o malgastados. De manera especial lo que más se necesita es la cooperación multilateral, en particular de los Estados más desarrollados, para mitigar los factores que, como la pobreza, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas, existentes en muchos  países, hacen a las personas vulnerables al tráfico ilegal de seres humanos y especialmente a las mujeres y los niños[50].

 

4.- Conclusiones:

 

Con la investigación realizada que ha pretendido realizar un análisis crítico del tráfico ilícito de   personas y el papel que desempeñan la doctrina y la comunidad internacional en, arribamos a las conclusiones siguientes:

 

  1. El principal compromiso que asumieron los Estados parte del “Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire”, en la lucha contra el tráfico de personas, es a nuestro juicio, el regulado en el inciso 3 del artículo 15, que los compromete a “promover o reforzar, según proceda, los programas y la cooperación para el desarrollo en los planos nacional, regional e internacional, teniendo en cuenta las realidades socioeconómicas de la migración y prestando especial atención a las zonas económica y socialmente deprimidas, a fin de combatir las causas socioeconómicas fundamentales del tráfico ilícito de migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo”, es precisamente el que menos se ha cumplido, en especial por parte de los países receptores, que son los más favorecidos económicamente y tienen la obligación moral y jurídica de ayudar a los menos desarrollados.

 

  1. El cruce ilegal de las fronteras y el ánimo de lucro de los traficantes, que se aprovechan de las penurias que sufren millones de seres humanos en los países pobres, para obtener fáciles ganancias, constituyen los elementos imprescindibles de la figura del tráfico internacional de personas, un flagelo en expansión que se ha convertido en la tercera actividad más lucrativa, después del tráfico de drogas y de armas; amenazando no sólo el normal tráfico migratorio, sino que también se esconde dentro de otras figuras y puede ser cometido por personas independientes, pero casi siempre por su propio carácter de delito transnacional, es propio de redes del crimen organizado y puede estar relacionado o no con la explotación sexual o laboral, que sin dudas constituyen una de sus principales manifestaciones.

 

  1. A más de una década de vigencia de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional aprobada en Palermo y del Protocolo complementario contra el tráfico ilícito de personas, un significativo número de países no han regulado aún adecuadamente en su Derecho interno la figura del tráfico de personas, dando lugar a que continúe la confusión conceptual que existe en torno a este delito, a pesar de ser Estados parte de estos importantes instrumentos jurídicos internacionales.

 

  1. Las normas del Derecho internacional y del interno, relativas al tráfico de personas de un Estado a otro demandan una protección jurídica integral y una correlación entre ellas, buscando una normatividad uniforme del Derecho y de quienes lo aplican, con énfasis fundamental en la prevención, en lo que la divulgación de los sufrimientos de las víctimas del tráfico de personas, pueden desempeñar un importante papel.

 

  1. La incipiente tendencia, que se observa en algunos países de América Latina a la disminución de las migraciones hacia Europa, evidencia lo mucho que se puede hacer para mejorar las condiciones de vida de los países del Sur y reducir las desigualdades sociales, que constituyen la causa principal de las migraciones ilegales.

 

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  1. Actas resumidas de la Misión Permanente de La República de Cuba ante las Naciones Unidas.   http://www.cubaminrex.cu/enfoques/htm
  1. Covenant House, labor en el 2008.   http://www.acnur.org/index.php?id_pag=2 038.
  2. CUMBRE MUNDIAL CONTRA EL RACISMO. (2001): “Resolución sobre Migración y discriminación”. Durbán, Sudáfrica. Disponible en: www.un.org/spanish/CMCR/gender/htm. Consultado el 8/2/2013 a las 22:30
  3. Departamento de Estado del Gobierno de los Estados Unidos. Tráfico y Trata de Personas.       http://www.acf.hhs.gov./trafficking
  4. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas [en línea]   http://www.un.org/spanish
  5. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Tráfico de personas, contrabando migratorio y derechos humanos: trucos o tratos. Disponible en:

http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final/documents2/conventionsmug_eng.pdf

  1. Instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos. Publicado por el Instituto de Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea. Talleres Mundo Gráfico. San José de Costa Rica. 1998.
  2. Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes. Elaborada por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) en respuesta a una petición dirigida a la Asamblea General para que promoviese y facilitara las iniciativas de los Estados Miembros dirigidas a hacerse parte en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Naciones Unidas. Treaty Series, vols. 2225, 2237 y 2326, núm. 39574. Naciones Unidas Nueva York, 2012. En: http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Model_Law_SOM_S_ebook_V1052718.pdf
  3. Ley modelo contra la trata de personas. Elaborada por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) en respuesta a una petición dirigida a la Asamblea General para que promoviese y facilitara las iniciativas de los Estados Miembros dirigidas a hacerse parte en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Naciones Unidas. Treaty Series, vols. 2225, núm. 39574. Naciones Unidas Nueva York, 2012. En: http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/TIP-Model-Law-Spanish.pdf
  4. Trata de personas hacia Europa con fines de explotación sexual UNODC  – Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. En: http://www.unodc.org/documents/publications/TiP_Europe_ES_LORES.pdf

 

 


[1] RODRÍGUEZ MESA, M. J. (2001): “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,  p. 22-23. Y véase también en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. (2007)  “Las razones del Derecho Penal. Modelos de Fundamentación y Legitimación”, donde afirma  que…”la pérdida de capacidad estatal derivada del proceso de globalización, o al menos su inconsistencia en el campo de producción y aplicación del Derecho, determina la incapacidad del sistema penal para controlar las nuevas relaciones sociales”. Disponible en:  http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-10.pdf. Consultado el 26/5/2013 a las 15:20.

 

[2] PÉREZ CEPEDA, ANA ISABEL. (2002): “Algunas Consideraciones político-criminales previas a la incriminación del tráfico de personas”. REDUR No. 0, p.110. Disponible en:

http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero0/perez.pdf. Consultado el  27/4/2013 a las 13:50.

 

[3] TERRADILLOS BASOCO, J.M. (2001): “Sistema penal y criminalidad internacional”, en Nieto Martín (Coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. I, Cuenca,  p. 309.

 

[4] AMNISTÍA INTERNACIONAL (AI). (2013): “El  Estado de los Derechos Humanos en el mundo 2012”.  Edición y traducción al español: Editorial Amnistía Internacional (EDAI) Valderribas, 1328007 Madrid España, p.16. Disponible en: http://files.amnesty.org/air13/AmnestyInternational_AnnualReport2013_complete_es.pdf. Consultado en 26/5/2013 a las 11:00

[5] Véase ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LAS MIGRACIONES (2012): “Informe sobre Rutas y dinámicas migratorias entre los países de América Latina y el Caribe, y entre América Latina y la Unión Europea”. Disponible en:

http://www.ba.unibo.it/NR/rdonlyres/922B6554-A053-486F-81A8-FD20BD9DBD0B/257877/Rutas_MigratoriasCAP_1.pdf. Consultado el 21/5/2011 a 08:00

Según el referido informe en la fecha señalada residían en Europa cuatro millones 290 mil latinoamericanos, fundamentalmente en el Reino Unido, Países Bajos, Italia, Francia y España, que a pesar de la crisis económica continúa siendo el principal destino y en  América Latina un millón 250 mil europeos, 107 mil de los cuales abandonaron sus países en 2008 y 2009 para instalarse fundamentalmente en Brasil, Argentina, Venezuela y México. Las principales naciones del viejo continente emisoras de migrantes hacia Latinoamérica fueron España con 47 mil 700, Alemania 20 mil 900, Países Bajos 17 mil 100 e Italia 15 mil 701.

 

[6] Véase PÉREZ HERRERO, PEDRO. (2012): “Las Conferencias Iberoamericanas. Una reflexión desde 2012”. Publicado por el Real Instituto Elcano”. Disponible en:

http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/america+latina/dt14-2012_perez-hierro_cumbres_iberoamericanas_2012. Consultado  el 21/5/2013 a las 11.00

“En 2012 la situación de América Latina, España, la UE y EEUU ha cambiado con respecto a 1991. Las sociedades latinoamericanas han evolucionado; sus economías están creciendo; los destinos de las exportaciones se han diversificado a los mercados asiáticos; y las formas democráticas se han consolidado. Brasil se ha convertido en la sexta potencia económica mundial; el PIB per cápita de Chile se acerca al de la UE; y Perú crece a ritmos elevados. Obviamente, siguen quedando retos importantes: hay que perfeccionar el funcionamiento de las instituciones, mejorar la distribución del ingreso, avanzar en la seguridad ciudadana, reducir la violencia y la corrupción, erradicar el narcotráfico, trabajar en la implementación de reformas fiscales y desarrollar las estructuras productivas para producir más y mejor en un mundo competitivo evitando caer de nuevo en un proceso de reprimarización”.

 

[7] Véase: PERIÓDICO GRANMA, CUBA. (2012): “Casi un millón de personas emigraron de España desde enero del 2011”. Disponible en: http://www.granma.cubaweb.cu/2012/10/16/interna/artic08.html. Consultado el 16/10/2012, a las 11:30.

“Este éxodo masivo unido a la bajada de la inmigración, hizo que la población española perdiera 36 mil 146 ciudadanos en ese periodo, hasta alcanzar los 46 millones 116 mil 779 habitantes. Durante los nueve primeros meses del actual ejercicio abandonaron la nación ibérica 420 mil 150 personas, de ellos 365 mil 238 eran extranjeros y 54 mil 912 nacionales, un 21,6 % más que en similar lapso del 2011”.

“En el 2000 España contaba con 40 millones de habitantes, mientras que en la siguiente década, caracterizada por el incremento de la inmigración y el crecimiento económico, llegó hasta los 46,1 millones. Sin embargo, la crisis invirtió esa situación y entre enero y septiembre del corriente año perdió población y tuvo un saldo migratorio —diferencia entre las personas que entran y las que se van— de menos de 137 mil 628”.

 

[8] Véase: CUMBRE MUNDIAL CONTRA EL RACISMO. (2001): “Resolución sobre Migración y discriminación”. Durbán, Sudáfrica. Disponible en: www.un.org/spanish/CMCR/gender/htm. Consultado el 8/2/2013 a las 22:30

Al referirse al modo en que tiene lugar la trata, esta resolución afirma que: “Los tratantes utilizan diversos métodos para reclutar a sus víctimas, que van desde el rapto liso y llano a la compra de la persona de manos de su propia familia. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la víctima potencial de la trata ya está buscando una oportunidad de emigrar cuando se le acerca un conocido o es atraída por un anuncio. A algunas se les hace creer que son reclutadas para trabajar legalmente o casarse en el extranjero. Otras saben que se les recluta para la industria del sexo, e incluso que serán obligadas a trabajar para devolver lo mucho que ha costado su reclutamiento y transporte, pero son engañadas acerca de sus condiciones de trabajo. Se teje así una compleja red de dependencia en la cual los tratantes generalmente intentan adueñarse de la identidad jurídica de la víctima, confiscando su pasaporte o sus documentos. Su entrada o permanencia en el país de destino suele ser ilegal, lo cual no hace más que aumentar su dependencia de los tratantes. Está muy extendida la servidumbre por deudas, que permite controlar a las víctimas de la trata y garantizar su rentabilidad a largo plazo. Según se ha informado, con frecuencia los tratantes recurren a la coerción física y a actos de violencia e intimidación”.

 

[9] Véase, entre otros: BAUCELLS LLADOS, JUAN Y GARCÍA ARÁN, MERCEDES. (2008): “La armonización de las normas penales en materia de Trata”.  I Jornada de acción contra la trata. Asociación en Defensa de los Derechos de las Mujeres, Barcelona, 27 de junio de 2008. Disponible en: http://www.genera.org.es/archivo/Trata1.pdf. Consultado el 26/5/2013, a las 16:00.  y PÉREZ CEPEDA, ANA ISABEL. (2004): “Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal”, Granada, Comares,  p. 1.

 

[10] GARCÍA VÁZQUEZ, SONIA. (2008): “Inmigración ilegal y Trata de personas en la Unión Europea: La desprotección de las víctimas”. Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 5, Número 10, julio-diciembre. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE10/articulos/06SoniaGarciaVazquez.htm. Consultado el 23/5/2013 a las 15:20.

 

[11] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Informe 2013”. Op. Cit. p. 17-18.

 

[12]  ASÚA BATARRITA, ADELA. (1990): “Reivindicación o superación del programa Beccaria” en “El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad”, Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, p. 9-10.

 

[13] MILANESE Pablo (2010). El  moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_33.pdf sitio de la Facultad de Derecho de la Universidad de  Fribourg. Consultado el 22/3/2011, a las 15:30

 

[14] LUZÓN PEÑA, DIEGO MANUEL. (1996). Curso de Derecho Penal. Parte General I. El “ius puniendi” (la potestad punitiva). Editorial Universitas S.A, p. 82.

 

[15] Ibid,  p. 83

 

[16] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2007): Derecho Penal. Parte General. Séptima edición, revisada y puesta al día. Tirant lo Blanch. Valencia, p. 70.

 

[17] Ibid. p. 72.

 

[18]   JAKOBS GAKOBS, GÜNTER. (1995) Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S.A Madrid, p. 60.

 

[19] Ibid, p. 61.

 

[20] ROXIN, CLAUS. (1998): ¿Tiene futuro el Derecho Penal? Revista del Poder Judicial. 3ra época. No. 49. Editor: Consejo General del Poder Judicial, p. 49 y  50.

 

[21] Véase, a modo de ejemplo, en la legislación española,  la  Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que establece medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que, introduce negativos criterios retribucionistas, que se distancian de los fines de resocialización de las penas, con el argumento, expresado en la exposición de motivos de la Ley, de perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia, además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado autorizada doctrina penal, se continua señalando  en la exposición de motivos, que el mayor freno de los delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento.

Un ejemplo claro de cómo se relativizan los principios y garantías, en correspondencia con la filosofía del denominado Derecho penal del enemigo, es el siguiente párrafo de la exposición de motivos de la Ley Orgánica No. 7/2003:  “La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto”.

Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de aceptación, pero la cuestión se complica cuando se le añaden  “los más graves delincuentes” y las medidas se van extendiendo a una categoría no muy precisa de personas sancionadas a privación de libertad, con una tendencia al incremento de las categorías a incluir, como es el caso de las bandas organizadas, pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al desarrollo de este tipo de asociaciones delictivas. Los delitos de carácter transnacional, han sido incluidos en la  Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de noviembre del año 2000, conocida como la Convención de Palermo y sus dos protocolos complementarios, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. Si bien la Convención de Palermo y sus dos  protocolos adicionales están encaminados a promover la cooperación internacional para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional, en los delitos relacionados con  el  lavado de dinero, la corrupción, la obstrucción de la justicia y el tráfico de drogas y de personas, que son los que están incluidos específicamente en el texto de la convención y sus dos protocolos, también incluyen los delitos graves (cuando la pena máxima prevista para el delito sea de al menos cuatro años de privación de libertad, u otra más grave), cuando sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado.

Recientemente, la Ley Orgánica No.  5/2010, de 22 de junio (BOE Núm. 152. Miércoles 23 de junio de 2010 Sec. I. Pág. 54811), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal Español, ha incrementado las penas de varios delitos y ha creado la muy discutida medida de seguridad de libertad vigilada, que se impone en la sentencia junto a la pena privativa de libertad,  para que sea ejecutada con posterioridad a su cumplimiento, con una duración de hasta diez años.

Solo a modo de ejemplo podemos señalar lo regulado en el artículo 379 inciso 1 del CPE, tal y como quedo modificado por la referida Ley Orgánica, de 22 de junio de 2010, que sanciona con penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente y la forma en que quedo redactado el artículo 384, que prevé penas  de prisión de tres a seis meses o de multa de doce a veinticuatro meses o  trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, para los que condujeren un vehículo de motor o ciclomotor, en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente y también al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

 

[22] MORILLAS CUEVA, LORENZO. (2004): “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal”. Ley Penal. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid, p.110.

 

[23] CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS. (2001): “Reflexiones sobre el abuso del Derecho penal y la banalización de la legalidad”. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, Ediciones Universidad. Salamanca, Cuenca, p. 129 y 131. Disponible en:

http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/reflexiones%20sobre%20el%20abuso%20del%20derecho%20penal%20y%20la%20banalizacion%20de%20la%20legalidad.pdf. Consultado el 28/5/2013, a las 13:00 

 

[24] MORILLAS CUEVA, LORENZO. (2005): “El Derecho Penal Mínimo o la Expansión del Derecho Penal”.  Revista Cubana de Derecho. No.25. Enero- junio, p. 75.

 

[25] ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. (2007): “Globalización y Crimen Organizado”. Conferencia de clausura de la primera “Conferencia Mundial de Derecho Penal”, organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México,  pronunciada el 22 de noviembre de 2007). Disponible en:

http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion_crimen_organizado.pdf. Consultado el 26/4/2011 a las 11:00

 

[26] OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. (2004): “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”. Aprobada  por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el mes de noviembre del 2000. Disponible en:

http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf. Consultada el 28/5/2013, a las 11:30

 

[27] Frecuentemente se denuncian casos de traficantes de personas que ante el peligro de ser abordados en alta mar lanzan por la borda a los traficados,  para  eliminar las pruebas en su contra, utilizando los mismos métodos de los traficantes de esclavos de los siglos XVII y XIX, cuando la flota inglesa abordaba los navíos que se dedicaban a la trata negrera.

 

[28] HASSEMER, WINFRIED. (1993): “Crisis y características del moderno derecho penal”. Actualidad Penal, N. 43,  traducción al castellano por MUÑOZ CONDE, F., p. 640.  

 

[29] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. (2000): “Presente y futuro de la dogmática jurídico penal”. Revista Penal,  p. 48.

 

[30] Milanese Pablo. op. cit. p.6

 

[31]  ALACALE SÁNCHEZ, MARÍA. (2010): “Medición de la Respuesta Punitiva y Estado y Derecho. Especial Referencia al Tratamiento Penológico del Delincuente Imputable Peligroso”. Monografía asociada a Revista ARANZADI de Derecho y Proceso penal. Número 24. Pamplona, España.  2010. p.18.

 

[32] ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. (2010): ¿Es posible una contribución penal eficaz a la prevención de los crímenes contra la humanidad? Revista de la Asociación Americana de Juristas. Editada en Buenos Aires Argentina, p. 32.

 

[33] MILANESE, PABLO.  op. cit. p. 7.

 

[34] Artículo 2: Definiciones :

Para los fines de la presente Convención:

a)     Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;

b)     Por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave;

c)     Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada;

d)     Por “bienes” se entenderá los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos;

e)     Por “producto del delito” se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito;

f)     Por “embargo preventivo” o “incautación” se entenderá la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente;

g)     Por “decomiso” se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente;

h)     Por “delito determinante” se entenderá todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 6 de la presente Convención;

i)     Por “entrega vigilada” se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos;

j)     Por “organización regional de integración económica” se entenderá una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada, a la que sus Estados miembros han transferido competencia en las cuestiones regidas por la presente Convención y que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la Convención o adherirse a ella; las referencias a los “Estados Parte” con arreglo a la presente Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de los límites de su competencia.

[35] En no pocos países del mundo  el tráfico de personas se ha convertido después de las drogas en el delito más lucrativo con jugosas ganancias. Las redes  de traficantes están compuestas además del traficante o “coyotero”, por el  “chulguero” que presta a altos intereses el dinero al emigrante y el “enganchador” que se encarga de reclutar a los potenciales viajeros.

 

[36] Véase el Preámbulo, donde se señalan  además como antecedentes,  la resolución 54/212 de la Asamblea General  de las Naciones Unidas, de 22 de diciembre de 1999, en la que la Asamblea instó a los Estados miembros y al sistema de las Naciones Unidas a que fortalecieran la cooperación internacional en la esfera de la migración internacional y el desarrollo, a fin de abordar las causas fundamentales de la migración, especialmente las relacionadas con la pobreza, y de aumentar al máximo los beneficios que la migración internacional podría reportar a los interesados, y alentó a los mecanismos interregionales, regionales y subregionales  a que, cuando procediera, se siguieran ocupando de la cuestión de la migración y del desarrollo.

 

[37]  Véase los artículos 1 y 2.

[38] Ibid. Artículo 6. La habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese Estado, recurriendo a los medios mencionados en el inciso b) del apartado 1 de  este artículo o a cualquier otro medio ilegal, también ha sido definida como una conducta típica, por el protocolo.

[39] Ibid.

[40] Ibid. Artículos 10  apartado 1. en el apartado dos  se precisa, en relación con estas medidas de prevención y cooperación, que: “el Estado Parte receptor de dicha información dará cumplimiento a toda solicitud del Estado Parte que la haya facilitado en el sentido de imponer restricciones a su utilización”.

[41] Ibid. Artículos 11 y 12. Este Título fue adicionado por el artículo 22 de la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999 (G. O. Ext. No. 1 de 15 de marzo de 1999, página 10).

[42] Ibid. Artículo 19, en este artículo se regula además en el apartado 2, que las medidas previstas en el  Protocolo  se interpretarán y aplicarán de forma que no sea discriminatoria para las personas por el hecho de ser víctimas del tráfico de personas. La interpretación y aplicación de esas medidas estarán  en consonancia con los principios de no discriminación internacionalmente reconocidos.

[43] Véase el preámbulo del Protocolo y el artículo uno en el que se precisa además que: “los delitos tipificados con arreglo al artículo 5  se considerarán delitos tipificados con arreglo a la Convención”.

[44] Ibid. Artículo 4.Como requisitos mínimos de la explotación se definen en este artículo la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos, con la precisión de que el  consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que tenga la intención  de realizar las conductas descritas en el inciso a)  de este artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho inciso, lo que se corresponde con el hecho de que por lo general los autores de estos delitos obtienen por estas vías engañosas, el consentimiento de las víctimas.

[45] Ibid

[46] OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGAY EL DELITO (UNODC). (2010): “Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes”.  Treaty Series, vols. 2225, 2237 y 2326, núm. 39574. Naciones Unidas Nueva York, 2012. Disponible en: http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Model_Law_SOM_S_ebook_V1052718.pdf. Consultada el 28/5/2013 a las 18:20

[47] OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGAY EL DELITO (UNODC). (2010): “Ley modelo contra la trata de personas”. Treaty Series, vols. 2225, núm. 39574. Naciones Unidas Nueva York, 2012. Disponible en: http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/TIP-Model-Law-Spanish.pdf. Consultada el 28/5/2013 a las 18:30

[48] Véase: MESA REDONDA SOBRE TRÁFICO DE MUJERES: UNA MIRADA DESDE LAS ORGANZIACIONES. (2001): Intervención de Isel Rivero, Directora de la Oficina de Naciones Unidas en España. Informes, Ponencias y Documentos de Referencia de la Jornada celebrada en Madrid,  el 22 de noviembre de 2001 sobre Tráfico de mujeres con fines de explotación sexual. Disponible en http://www.antoniosalas.org/sites/default/files/TraFico_de_mujeres_con_fines_de_explotacion_sexual__031324.pdf. Consultado el 20/3/2013, a las 15:00

[49] Véase además el Protocolo para modificar la Convención  sobre la esclavitud, 182 U.N.T.S. 51, que entró en vigor el 7 de diciembre de 1953;  la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, 226 U.N.T.S. 3, que entró en vigor 30 de abril de 1957; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, entre otras.

[50] Véase el artículo 9, apartado 4 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, de noviembre del 2000; la resolución 54/212 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 22 de diciembre de 1999, y el apartado 3 del artículo 15 del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire de noviembre del 2000.

Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Medina Cuenca, Arnel: "El tráfico ilícito de personas, los principios limitativos del IUS PUNIENDI y la comunidad internacional" en Revista Caribeña de Ciencias Sociales, octubre 2013, en http://caribeña.eumed.net/trafico-ilicito-personas/

Revista Caribeña de Ciencias Sociales es una revista académica, editada y mantenida por el Grupo eumednet de la Universidad de Málaga.